La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4ª) de 26 de abril de 2018 (JUR\2018\188351) se ocupa del siempre relevante asunto de la calificación concursal. El Juzgado de lo mercantil había resuelto la calificación culpable de un concurso de acreedores estableciendo, entre otros pronunciamientos, que la calificación afectaba al consejero delegado al que se condenó a la inhabilitación por un periodo de cuatro años para administrar bienes ajenos o para representar a cualquier persona, la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o de la masa activa. Esta Sentencia fue recurrida en apelación, dando lugar a la Sentencia que comento y en cuya virtud la Audiencia Provincial procede a una revocación parcial, limitada a la extensión de la condena de inhabilitación, que se reduce a dos años.
La Audiencia Provincial comienza la fundamentación jurídica estableciendo que por las fechas en las que se produjo la apertura de la sección de calificación correspondiente al concurso enjuiciado, resultaba aplicable la versión del artículo 165 de la Ley Concursal (LC) que resultó de la reforma operada por la Ley 9/2015. Esto significa, siempre de acuerdo con las alegaciones contenidas en la Sentencia, que las presunciones “iuris tantum” que se contemplan en aquel precepto se proyectan sobre todos los elementos subjetivos y objetivos que pueden fundamentar la calificación culpable del concurso. Esto implica, sobre todo, una cuestión de hecho que permite incardinar el supuesto analizado en la correspondiente conducta contemplada en la disposición citada.
Sentadas esas consideraciones introductorias o generales, pasa en primer lugar a analizarse el supuesto atribuido al administrador que fue condenado en primera instancia y que se refería al incumplimiento del deber de solicitar el concurso y de aprobar y depositar las cuentas anuales. A este respecto, los hechos reflejados en la Sentencia de la Audiencia Provincial parecen claros, puesto que vienen a establecer que la sociedad que había comunicado la existencia de un proceso de negociación al amparo del artículo 5 bis LC, no procedió posteriormente a la presentación de la solicitud de concurso en el plazo legal correspondiente, sino que lo hizo con una notable tardanza con respecto a la fecha que resultaba del juego de los artículos 5 y 5 bis de la LC. Además, partiendo del informe de la administración concursal, la Sentencia establece que las cuentas correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 no habían llegado a ser correctamente presentadas, bien porque las del primer ejercicio habían visto denegado su depósito por el Registro mercantil, o bien porque no se produjo su presentación en el caso de las correspondientes al ejercicio 2013. La sociedad, además, estaba obligada a someter sus cuentas anuales a la verificación por un auditor de cuentas, resultando igualmente acreditado que no fueron auditadas en esos ejercicios, alegando la sociedad carecer de fondos para atender al pago de honorarios del auditor. Si a eso se suma que las cuentas se presentaban de una manera incompleta por no ir acompañadas de la preceptiva memoria, se está ante un hecho evidente previsto en los primeros supuestos normativos que permiten la calificación culpable.
A ello suma el fundamento jurídico quinto la referencia a la agravación de la insolvencia y a la posibilidad de considerar que concurrió dolo o culpa grave. Acepta la Sentencia los criterios coincidentes de la administración concursal y del Ministerio fiscal a la hora de entender que no existió responsabilidad concursal vinculada con la generación de la insolvencia por parte del consejero. La insolvencia de la compañía se debió a problemas de carácter financiero. Cuestión distinta es que la conducta de ese consejero, que era al mismo tiempo consejero delegado y socio principal, implicó un efectivo agravamiento de la insolvencia en perjuicio de los acreedores. Cita a tal efecto la deuda frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y determinada deuda salarial.
La Sentencia procede a una delimitación de lo que significa el agravamiento de la insolvencia:
“Agravación en este contexto significa empeoramiento de la situación económica de la empresa y, más concretamente, generación innecesaria de nuevas obligaciones y disminución de la medida en que los créditos de los acreedores podrán ser finalmente satisfechos, sin olvidar que su inefectividad prolongada en el tiempo incrementa el daño para el acreedor cuando no puede compensarlo con la percepción de intereses situados en el mismo rango de exigibilidad. Si de agravación hablamos, la referencia temporal ha de ser el momento en el que la insolvencia surgió y quedó reconocida, en este caso principios de septiembre de 2012, porque no tendría sentido que quien no ha superado la insolvencia en el plazo de espera y negociación del artículo 5 bis y no ha cumplido tampoco con la obligación de solicitar el concurso que el mismo precepto le imponía, pueda aprovechar ese plazo para que solo a partir de su expiración se valore la agravación de la insolvencia.”
A partir de esa delimitación y tomando en cuenta determinados medios probatorios concluye la Sentencia que se produjo una evidente situación de agravación significativa de la insolvencia, de la que en todo momento fueron conscientes los administradores, que no podían ignorar que la falta de solicitud del concurso tenía consecuencias legales. La insolvencia ya existía en septiembre de 2012, y no solo no fue afrontada por medio de la correspondiente solicitud de concurso, sino que se agravó sensiblemente durante los dos años que transcurrieron hasta que dicha solicitud finalmente se presentó. Esto lleva al Tribunal a calificar esa conducta como, al menos, gravemente culposa, dado que “la preside la plena consciencia de la infracción -no puntual, sino mantenida durante un largo espacio temporal- de deberes empresariales que el ordenamiento jurídico establece para la protección de la colectividad de los acreedores”. Ello se hace sin desconocer los esfuerzos que el consejero delegado llevó a cabo “con alto compromiso personal y patrimonial propio”, intentando obtener financiación que finalmente no permitió eludir la situación concursal.
El último fundamento jurídico-material se refiere a la concreta sanción de inhabilitación y como ya señalé al comienzo de esta entrada, el Tribunal consideró más ajustado a la gravedad de la conducta culposa descrita reducir en dos años la inhabilitación acordada por el Juzgado de lo Mercantil. Para ello tuvo en cuenta la actuación del condenado que reflejaba un compromiso personal y económico que pretendía sacar adelante la compañía, pero también teniendo en cuenta la importancia de la pérdida de derechos del consejero consecuencia de la propia Sentencia de calificación.
Al margen de la resolución del caso concreto, la mención de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña procede por cuanto el supuesto enjuiciado refleja una cierta cultura empresarial. Una cultura errónea de muchas empresas en dificultades que descuidan obligaciones contables, que presumen que son “formales”, cuando su exigencia de correcta y puntual llevanza responde a un propósito normativo evidente de tutela de terceros. Una sociedad obligada a auditar sus cuentas no puede desatender ese deber alegando falta de liquidez, salvo que lo haga en el mismo instante en que solicita el concurso. Otro tanto cabe decir sobre el depósito contable. Llama la atención que empresas que deben atisbar un horizonte concursal, descuiden su contabilidad. Es el anuncio de una probable culpabilidad concursal.
Madrid, 11 de septiembre de 2018