La tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley por la que se modifica el Código de comercio, el Texto refundido de la Ley de sociedades de capital y la Ley de auditoría de cuentas, en materia de información no financiera y diversidad dio lugar a la remisión por el Congreso de los Diputados en los primeros días de noviembre al Senado del texto aprobado del citado Proyecto de Ley. Como se sabe este Proyecto de Ley tiene en la trasposición de la Directiva 2014/95/UE su principal justificación pero el contenido de los cambios que se proponen es mucho más amplio.
Por la importancia que tiene dentro de los cambios que afectan a la Ley de sociedades de capital (LSC-sobre los que probablemente vuelva en alguna entrada adicional) y la que he llamado en alguna entrada anterior vida azarosa del precepto, debo mencionar la redacción dada al artículo 348 bis LSC que regula el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. Sería deseable que la redacción de este precepto le revista de una mínima estabilidad, puesto que hemos visto como después del largo periodo de suspensión que ha vivido, desde que entró en vigor el artículo 348 bis LSC, ha sido objeto de distintas propuestas de reforma que no han llegado a prosperar. Esa pretensión obedece a la evidencia de la importancia que para la defensa de la minoría tiene este especial derecho de separación, tal y como se ha reflejado en la vida societaria cada vez que ha estado en vigor. Adviértase la atención doctrinal que acompaña al precepto, tanto en trabajos doctrinales [v., por todos, el muy reciente de GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, B., “El derecho de separación previsto en el artículo 348 bis LSC en el caso de acciones y participaciones sociales en usufructo”, RDBB 152 (2018), p. 129 y ss.] como en la repercusión que el cambio proyectado tiene en los distintos blogs (mencionaré al respecto la extensa entrada HayDerecho de mi compañero Alfredo Muñoz, con referencias a otras opiniones).
Dicho lo cual, el apartado 1 del citado precepto proyectado formula los límites y el contenido del derecho de separación:
“1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos”.
El apartado 2 contempla la posibilidad de modificación estatutaria o supresión de la causa de separación con el necesario consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
En cuanto al plazo de ejercicio, se mantiene el de un mes desde que se celebre la junta general ordinaria que hubiere aprobado la distribución de dividendos.
El apartado 4 del propuesto artículo 348 bis LSC establece una serie de supuestos en los que no será aplicable el derecho de separación que se reconoce a favor del socio. La primera excepción o exclusión se refiere a sociedades cotizadas y es fácilmente comprensible, toda vez que en ellas cualquier accionista dispone de la posibilidad de la venta en el mercado de sus acciones cuando esté disconforme con la política en materia de resultados. La segunda exclusión se refiere a sociedades en situación de concurso [v. al respecto el comentario jurisprudencial de MARTÍNEZ MUÑOZ, M., “Derecho de separación por falta de distribución de dividendos y concurso de acreedores: la calificación del crédito de reembolso [comentario a la SAP de A Coruña (sección 4.ª) de 15 de enero de 2018_]” en RdS 53 (2018)]. La tercera a aquellas sociedades que hayan iniciado un proceso de negociación de un acuerdo de refinanciación, o una propuesta anticipada de convenio o la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos porque no cabe duda de que el eventual ejercicio de su derecho por un socio podría perturbar ese objetivo de la negociación, sin perjuicio de la revisión que se pueda plantear en un ulterior concurso.
Finalmente, se aprecia también en la cuarta hipótesis excluida la influencia de la normativa concursal, puesto que no será aplicable el artículo 348 bis cuando la sociedad hubiere alcanzado un acuerdo de refinanciación que de acuerdo con la disposición adicional sexta de la Ley concursal resultara irrescindible.
Madrid a 19 de noviembre de 2018