La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de julio de 2018 aborda la prohibición estatutaria de la constitución de derechos reales sobre participaciones en el capital de una sociedad limitada, pero presenta alguna otra nota de interés. La primera es que existe una segunda Resolución de 31 de julio de 2018 con el mismo contenido (y publicado en la misma edición del BOE), dado que ambas Resoluciones se ocupan de los recursos derivados de la constitución -el mismo día y ante el mismo notario- de dos sociedades presumiblemente vinculadas (a partir de su denominación: Umami United Services, S.L. y Umami United Brands, S.L.), cuyas escrituras fundacionales presentaban disposiciones estatutarias coincidentes y que fueron calificadas por el mismo Registrador mercantil.
La segunda nota destacable es que, además de la principal cuestión debatida y resuelta, que ya he apuntado al inicio de esta entrada y sobre la que volveré a continuación, la calificación afectó a sendas disposiciones estatutarias que regulaban en ambos casos los “derechos de acompañamiento y de arrastre”. Derechos que se incorporaban a los estatutos a partir de la difusión que han merecido en acuerdos de socios y pactos parasociales. La regulación de tales derechos en los estatutos mereció una inicial calificación negativa que posteriormente se rectificó por el Registrador en el informe que elevó a la DGRN junto con los respectivos expedientes. Rectificación que se justificaba “a la vista del recurso y de las alegaciones realizadas por el notario autorizante”.
Formuladas esas observaciones, procede analizar la cuestión relativa a la prohibición estatutaria de que el soco constituya derechos reales sobre sus participaciones. El artículo 11 de los estatutos establecía:
“Artículo 11.º Derechos reales sobre las participaciones sociales. Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión”.
El Registrador denegó la inscripción, señalando en su calificación con respecto al precepto antes transcrito lo siguiente:
“Artículo 11.º de los Estatutos: Las prohibiciones en él contenidas son contrarias, por un lado a determinaciones legales, las referidas a actos no voluntarios del propietario –embargos, afecciones– y al principio de libre circulación de los bienes las que afectan a actos voluntarios que si bien pueden –y en sede de transmisión de participaciones deben– limitarse, no pueden ser absolutas fuera del marco temporal o sin la previsión de un derecho de separación conforme para el pleno dominio y por analogía establece el art. 109 de la Ley de Sociedades de Capital. En su consecuencia, tampoco puede admitirse la prohibición de su constancia en el libro registro de socios (art. 104 y 105 LSC).”
La Resolución se adentra así en la posibilidad de que los estatutos procedan a la limitación del poder de disponer sobre las participaciones sociales, para lo que comienza citando principios generales asentados como el que obliga a una interpretación restrictiva de cualquier legítima restricción de la propiedad, así como los requisitos para tales prohibiciones: temporalidad o accesoriedad y existencia de justa causa (apartado 2 in fine).
Tras ello, se adentra en el concreto problema jurídico societario, partiendo de la configuración de la sociedad limitada como sociedad esencialmente cerrada y lo que ello implica en el régimen de transmisibilidad de participaciones sociales:
“Salvo estos casos excepcionales, la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos (que no podrán hacer prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos ‘inter vivos’). Para el caso de imprevisión estatutaria, y frente al sistema de tanteo o derecho de adquisición preferente legal prevenido en el artículo 20 de la Ley de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, en la Ley vigente se establece un régimen supletorio caracterizado por la sujeción de tales transmisiones al consentimiento de la sociedad mediante acuerdo de la junta general (vid. artículos 107 y 108.1 de la Ley de Sociedades de Capital). No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de ‘prisionero de sus participaciones’. Y es que la transmisibilidad de las participaciones sociales conforme al régimen legal constituye un medio de realizar el valor patrimonial de las mismas, ante la imposibilidad o dificultad de separarse de la sociedad, de suerte que de ese modo se impiden vinculaciones excesivas e indefinidas del socio (Sobre esta cualidad, vid, apartado VI de la Exposición de Motivos de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953: ‘Efectivamente, el ‘intuitus personae’ no es tan fuerte en esta clase de sociedades como para negar en su nombre el principio general de negociabilidad de los bienes, característico del Derecho moderno e implícitamente contenido en nuestros Códigos’). En esta línea, se admite la prohibición estatutaria de transmisión voluntaria por acto inter vivos de participaciones sociales, sin limitación temporal si se reconoce al socio el derecho de separación o, en otro caso, con el límite de cinco años contados desde la constitución de la sociedad o desde el aumento del capital social –artículo 108, apartados 3 y 4, de la Ley de Sociedades de Capital–)”.
Este razonamiento desemboca en la posición expresada en el apartado final de la Resolución, que culmina con la estimación del recurso y que por su interés transcribo:
“4. Respecto de la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales pudiera entenderse que la prohibición de la misma sólo estaría justificada en los casos en que como consecuencia del derecho real de que se trate se atribuyera según los estatutos sociales el ejercicio de derechos de socio al titular del derecho real limitado constituido (usufructuario, acreedor pignoraticio –vid. Resolución de esta Dirección General de 22 de octubre de 1993–). Pero lo cierto es que, aun cuando no exista esa atribución estatutaria del ejercicio de derechos de socio, la previsión expresa de aplicación de restricciones a la constitución de derechos reales se justifica por el hecho de que del título constitutivo de los mismos puede atribuir determinados derechos sociales al titular del derecho constituido que le permitan influir en la vida corporativa de la sociedad (p.ej., es conocido que el usufructo y la prenda de participaciones puede utilizarse para instrumentar sindicatos de voto). Y aunque tales riesgos pudieran conjurarse mediante la simple extensión de las limitaciones estatutarias –o las legales supletorias, aplicables en el presente caso– no siempre estas normas se acomodan sin dificultades al derecho real de que se trate (p. ej., la aplicación de un derecho de adquisición preferente al supuesto de constitución de una prenda en garantía de una determinada deuda especifica). Por ello, no puede rechazarse la inscripción de la cláusula estatutaria que excluye la posibilidad de constitución de tales derechos reales sobre las participaciones, toda vez que, al permitir al socio la transmisión plena de sus participaciones (en el presente caso sin prohibición alguna y según las restricciones que resultan del artículo 107 de la Ley de Sociedades de Capital, además de las previstas en los artículos de los estatutos que han quedado transcritas en los ‘Hechos’) no lo convierte en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil).
Por lo demás, es evidente que, como alega el recurrente, la cláusula debatida no prohíbe los embargos y afecciones”.
Madrid, 21 de septiembre de 2018