La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 4 de diciembre de 2017 aborda la regularidad de una cláusula estatutaria interesante, porque afecta a la transmisibilidad de participaciones en una sociedad limitada y, en especial, porque refleja una práctica societaria y contractual frecuente a la hora de tratar de extender a todos los socios los efectos (presumiblemente favorables) de la transmisión de una participación mayoritaria en el capital de la sociedad.
Entre los muchos problemas que puede plantear esa transmisión, el alcance de los efectos de esa potencial venta se ha concretado en torno a dos cuestiones. La primera aborda la posibilidad de que todos los socios tengan la oportunidad de beneficiarse de la misma, mientras que la segunda contempla que el socio que promueve la transmisión de esa participación pueda obligar a los dueños del resto del capital a acompañarle en la venta. Ambos supuestos se han plasmado en cláusulas habituales y conocidas por su denominación en inglés.
Conforme a las cláusulas de “tag along”, los socios que no participan en el acuerdo inicial (el que afecta a la participación mayoritaria) pueden exigir que la oferta de compra alcance a sus acciones o participaciones [sobre la inclusión en estatutos de un derecho de acompañamiento, v. la Resolución DGRN de 20 de mayo de 2016, comentada por Cazorla González-Serrano, L. “Sobre la inscripción registral de cláusulas estatutarias de acompañamiento o ‘tag alone’ en sociedades de responsabilidad limitada” RdS 47 (2016), p. 327 y ss.; un estudio al respecto lo ofrece el posterior artículo de Campins Vargas, A., “Articulación contractual y régimen jurídico de los pactos de acompañamiento (cláusulas de ‘tag along’)”, RdS 48 (2016), p. 65 y ss.]. Los socios beneficiarios de ese pacto pretenden “acompañar” a quien promovió la operación de venta y, resulta obvio, que sea éste quien se apropie en exclusiva del beneficio derivado de la llegada del comprador. Suponen esos pactos, en definitiva, una solución similar a la que en sociedades cotizadas se persigue por medio de la legislación (imperativa) que obliga a formular una oferta pública de adquisición ante la transmisión de una participación de control. Ningún socio queda así al margen de la plusvalía que conlleva la aparición de un potencial adquirente (un tercero o un socio actual) dispuesto a asumir el control y a pagar la correspondiente prima sobre el precio de adquisición.
La segunda hipótesis –la tratada en la Resolución comentada- se plasma por medio de las cláusulas “drag along”. Como veremos, esas cláusulas ofrecen lo que se describe como un derecho de “arrastre”. El titular de ese derecho es el socio propietario de una participación mayoritaria y cuya transmisión pretende, pero que topa con el recelo del posible adquirente ante la eventualidad de tener que convivir con otros socios. De esta manera, la noción de arrastrar es bastante certera con la acepción que señala que esa acción implica “traer a otro a su dictamen o voluntad”. Quien decide vender su participación, cuenta con el amparo de una cláusula que le permite llevar a los demás socios que la firmaron a que hagan lo propio, a que sigan su decisión de vender al oferente seleccionado por el primero. Los demás socios se ven arrastrados a una decisión societaria y patrimonial que tiene su origen en la voluntad de otro. Veremos, sin embargo, que el sentido peyorativo que pueda tener esa idea del arrastre encuentra remedios adecuados y tuitivos hacia los sujetos que padecieron ese arrastre. En relación con ambas soluciones, recomiendo la lectura del trabajo de las profesoras María Isabel Sáez Lacave y Nuria Bermejo Gutiérrez, “Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. A vueltas con los pactos de tag- y de drag-along”, publicado en InDret [también en la RdS 28 (2007), p. 133 y ss.], donde explican la formulación jurídica y la fundamentación económica de ambos tipos de cláusulas.
Así como estas cláusulas suelen formar parte de pactos entre socios, en el caso que comento se proponía la incorporación a los estatutos de una sociedad limitada de una cláusula de arrastre. Transcribo la cláusula en cuestión:
“9.1.–La transmisión de participaciones sociales se regirá por lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. En consecuencia, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, así como las transmisiones mortis causa. 9.2.–Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fuera el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados. A efectos de que los restantes socios puedan cumplir con la obligación de venta, recibida la oferta de un tercero el socio mayoritario deberá comunicar por escrito dicha circunstancia a los restantes socios, indicando los términos y condiciones de la oferta recibida, y en particular, la identidad del tercero interesado, el precio total de la transmisión, precio por la participación y demás condiciones de la operación de venta, así como el plazo y lugar para la ejecución y formalización de la misma. 9.3.–El Derecho de Adquisición Preferente de los socios previsto en el artículo 9.1 prevalecerá sobre el Derecho de Arrastre previsto en el apartado anterior”.
El Registrador denegó la inscripción de esa cláusula estatutaria por el motivo siguiente:
“c) Además, establecer en los Estatutos Sociales un derecho de arrastre (‘drag along’), precisa el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados. (Artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
La DGRN confirma el criterio del Registrador, desestimando el recurso. Lo hace sobre la base de dos argumentos relacionados entre sí. El primero se ocupa de admitir de manera indudable la validez de este tipo de cláusulas estatutarias:
“Entre las modificaciones convencionales admitidas se encuentra la consistente en cláusulas estatutarias por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado. Con este tipo de disposiciones estatutarias, denominadas de arrastre, o ‘drag along’, se pretende facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad significativa de participaciones frente a posibles conductas obstruccionistas de socios minoritarios. Su licitud es indudable habida cuenta de la posibilidad de pactos estatutarios que impongan la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos (artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil)”.
El segundo argumento o razonamiento jurídico que es objeto de mayor atención es el del procedimiento conforme al que cabe la introducción de esas cláusulas por medio de un acuerdo de modificación estatutaria. Parte la Resolución del recordatorio de la preocupación legislativa por la defensa de la minoría ante este tipo de cambios:
“… debe tenerse en cuenta que, como expresó este Centro Directivo en su Resolución de 21 de mayo de 1999, ‘entre las ideas rectoras de la Ley de Responsabilidad Limitada destaca la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce, entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas legales que introducen límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias (véase el apartado III de la exposición de motivos de la Ley)’. Cita a continuación una serie de medidas tuitivas, establecidas en preceptos de la Ley 2/1995, y trasladadas a la Ley de Sociedades de Capital, que se centran, en unos casos, en la exigencia del acuerdo de todos los socios, en otros, en la necesidad del consentimiento individual del socio afectado, y finalmente, en otros, en la posibilidad de separación del socio disconforme. Esta idea tuitiva respecto del socio que subyace en toda la Ley de Sociedades de Capital, debe servir para, en caso de duda, llegar a una interpretación correcta de los preceptos legales”.
Llega así la Resolución a la cuestión final, que es la de cómo debe quedar acreditado el consentimiento de todos los socios a la modificación consistente en la introducción de la cláusula de arrastre. Lo destacable es que junto a la unanimidad en la adopción del acuerdo, se recuerda la validez de la vía prevista en el artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que admite que, adoptado el acuerdo por mayoría, la expresa conformidad de los demás socios hacia la modificación se haga constar en un momento posterior a la junta general:
“En el presente caso, la ‘cláusula de arrastre’ –próxima a la ‘clausola di trascinamento’ como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de ‘drag-along’– tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que ‘conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos’)”.
Madrid, 23 de enero de 2018