Defensa de la competencia e investigación domiciliaria

Ha tenido un eco importante la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2018 (JUR 2018,241665) que se ocupa de la actividad inspectora en materia de competencia y de la limitación que a la misma resulta del principio de inviolabilidad del domicilio. Un impacto que, después de leerla, me parece justificado.

El punto de partida normativo del supuesto resuleto lo encontramos en el reconocimiento de la investigación domiciliaria por parte del artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que dispone:

2. Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Investigación podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador.”

Esa posible investigación lleva a las autoridades inspectoras a recabar una autorización judicial, en previsión de la negativa de las empresas investigadas a consentir la entrada en su domicilio. La investigación domiciliaria reclama o una (autorización judicial) u otro (consentimiento del investigado).

A partir de los antecedentes de hecho de la Sentencia del Tribunal Supremo, transcribo las referencias fácticas fundamentales para el debate planteado en torno al concreto reproche que se hizo a la actuación inspectora:

Consta en el Apartado 9 del Acta que: «Los inspectores informan que la inspección ha sido ordenada mediante una orden de investigación de fecha 23 de mayo de 2013, expedida por la Directora de Investigación de la CNC de conformidad con lo previsto en el  artículo 40 de la LDC «. Apartado 10. «A las 9:51 horas, los inspectores hacen entrega a los representantes de la empresa de la orden de Investigación antes citada y requieren su consentimiento para la realización de la inspección, así como el ejercicio de las facultades de inspección señaladas en la Ley, facilitándole un modelo al efecto y solicitando la firma del mismo. Apartado 13: «A las 9:54 la empresa pregunta si los inspectores han solicitado autorización judicial para la entrada y por tanto si el juez ha dictado un auto de entrada en la empresa. La jefe de equipo indica que no está autorizada a revelar la citada información«. Apartado 14: «A las 9:57 horas se procede a la firma de la Orden de Investigación por D. Samuel, accediendo la persona indicada a la práctica de la inspección«.

La empresa investigada interpuso recurso ante la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) contra la actuación inspectora. Tras ser desestimado ese recurso mediante resolución del consejo de la CNC, la empresa interpuso recurso contencioso administrativo contra la misma ante la Audiencia Nacional, que lo desestimó mediante la sentencia 21 de julio de 2016, contra la que se interpuso el recurso de casación que desemboca en la Sentencia del Tribunal Supremo aquí comentada.

De nuevo tomo de los antecedentes que expone el Tribunal Supremo la síntesis de la posición adoptada por la Audiencia Nacional:

La actora hace constar en las manifestaciones al acta que la Jefa de la Inspección se negó a especificar si la CNC había obtenido, o no, una orden judicial que amparase la inspección, argumentando no estar autorizada para facilitar dicha información. Señala que el conocimiento de la existencia, o no, de tal orden judicial un elemento determinante del consentimiento de Repsol.

No podemos compartir tal afirmación pues si bien la actuación inspectora, que consideramos irregular, desde el momento en que no facilitó a la actora una información que le incumbía y que tenía derecho a conocer, no implica un engaño que viciase la referida actuación, desde el momento en que Repsol, que contaba con un amplio equipo asesor, aun desconociendo dicho dato, pudo haberse negado a permitir la entrada al equipo inspector, por lo que en ningún caso dicho dato fue determinante del consentimiento prestado. Efectivamente la recurrente conoció el contenido de la Orden de Investigación, se le informó de los derechos que le asistían, estuvo debidamente asesorada, y presentes los afectados por la inspección y de haber existido una irregularidad en el desarrollo de la inspección, ya sea constitucional o de legalidad ordinaria, la antijuridicidad de la misma, posterior al consentimiento, afectaría a su validez jurídica, pero no al consentimiento anteriormente prestado>>

El recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional se articuló por medio de cuatro motivos, procediendo transcribir el tercero, cuyo enunciado era el siguiente:

3.- Infracción de los artículos 18.2 y 3 de la Constitución y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Alega la recurrente que la sentencia infringe los preceptos citados en lo que se refiere a la inviolabilidad del domicilio social de la recurrente en el transcurso de la actuación inspectora, pues los agentes inspectores se negaron a revelar si disponían de autorización judicial para la entrada en la empresa, proceder que la propia sentencia tacha de «irregular» pero sin extraer consecuencia alguna. Y también se vulneran aquellos preceptos en lo relativo al derecho que ampara el secreto de las comunicaciones, por cuanto la actuación inspectora se desarrolla en presencia de los representantes y abogados de la empresa recurrente pero situados «a distancia», sin posibilidad de presenciar y conocer en detalle los extremos de la inspección en cuestión.”

Dicho motivo es el acogido en la Sentencia del Tribunal Supremo, que discrepa de la posición de la Sentencia de la Audiencia Nacional. Lo hace recordando la posición ya adoptada en un caso anterior y reiterando los criterios que debe respetar la actuación inspectora en materia de competencia. Por su importancia y a pesar de su extensión, transcribo los párrafos del fundamento jurídico tercero que entiendo más expresivos de la doctrina renovada por la Sentencia reseñada:

En nuestra sentencia de 15 de junio de 2015 (RJ 2015, 3866) (casación 1407/2014 ) tuvimos ocasión de examinar un caso que guarda similitud con el que ahora nos ocupa. En aquel caso la Autoridad de competencia había considerado procedente solicitar autorización judicial de entrada domiciliaria; y una vez que el Juzgado denegó la autorización, por considerar que no había quedado suficientemente justificada la razón de la solicitud, los agentes de la Comisión Nacional de la Competencia se personaron en la sede de la empresa y recabaron el consentimiento para entrada y registro sin informar a los responsables de la empresa que previamente el Juzgado había denegado la autorización. Y siendo ese, en síntesis, el relato de lo sucedido en aquel caso, en nuestra citada sentencia de 15 de junio de 2015 (RJ 2015, 3866) (F.J. 5º) expusimos lo siguiente: 

<< (…) La Autoridad de competencia consideró procedente solicitar la autorización judicial de entrada domiciliaria sin haber intentado previamente obtener el consentimiento voluntario de la empresa afectada. Ya hemos dicho que tal forma de proceder no puede tenerse por contraria a Derecho. Ahora bien, una vez que el Juzgado denegó tal autorización por considerar que no había quedado suficientemente justificada la razón de la solicitud, era una exigencia de buena fe no ocultar ese dato a la empresa y no proceder como si nunca se hubiera pedido autorización judicial y nunca se hubiera denegado dicha solicitud. Más bien al contrario, las partes afectadas, Autoridad inspeccionante y empresa inspeccionada, deben proceder conforme a pautas de lealtad, buena fe y transparencia, y si puede exigirse a la empresa que facilite la labor inspectora y no se oponga infundadamente a ella, puede requerirse a la Administración que no oculte intencionadamente hechos, datos o circunstancias que de haber sido conocidos por la empresa inspeccionada muy probablemente habrían desembocado en la oposición a la entrada pretendida.

Así ocurre en este caso, pues la comparecencia de los agentes de la CNC en el domicilio de la empresa tuvo lugar cuando ya se había dictado y se le había notificado la resolución judicial denegatoria de la misma entrada domiciliaria; denegación acordada por no haberse justificado debidamente las circunstancias que la legitimarían. En aras de la lealtad, buena fe y la transparencia en la actuación de la Administración, correspondía a la Administración actuante explicar las circunstancias concurrentes a la empresa afectada, a fin de que esta manifestase si aún así aceptaba la práctica de la inspección pretendida o si se oponía a ella, lo que, insistimos, no se hizo, pues dicha circunstancia fue omitida a quien tenía interés en conocerla.

En definitiva, la ocultación del dato indicado, que era relevante determinó que el consentimiento dado por la empresa entonces inspeccionada y ahora recurrente quedase viciado, pues con carácter general es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo (ex art.1265 CC (LEG 1889, 27) ), y debe entenderse que es también nulo el consentimiento obtenido sin haber sido informado de un dato relevante para la toma de posición sobre el consentimiento que se solicita>>.

Tales consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa. Como sucedía en aquel caso, no puede considerarse conforme a las pautas de lealtad, buena fe y transparencia exigibles a la actuación administrativa la ocultación de un dato sin duda relevante para la empresa inspeccionada, como es el relativo a si los inspectores habían solicitado autorización judicial para la entrada y, en definitiva, si el juez había dictado un auto autorizando la entrada en la empresa. La elusiva respuesta que la jefe de la unidad inspectora dio a esa pregunta («no está autorizada a revelar la citada información») se aparta claramente de aquellas pautas a las que acabamos de aludir de lealtad, buena fe y transparencia en la actuación administrativa. Y, desde luego, no cabe excluir que la ocultación de ese dato relevante tuviese incidencia, o fuese incluso determinante, en la prestación del consentimiento que a continuación otorgó el responsable de la empresa inspeccionada.

Bien puede decirse entonces que el consentimiento dado por Repsol estuvo viciado, pues, como señalábamos en nuestra sentencia antes citada de 15 de junio de 2015 (RJ 2015, 3866) (casación 1407/2014 ), si con carácter general es nulo el consentimiento presentado por error, violencia, intimidación o dolo (  artículo 1265 del Código Civil ), debe entenderse que también es nulo el consentimiento obtenido ocultando un dato relevante para la toma de posición sobre el consentimiento que se solicita. 

En consecuencia, no habiendo reconocido la Sala de instancia el vicio del consentimiento que acabamos de señalar, debe concluirse que la sentencia recurrida vulnera los artículos 18.2 y 3 de la Constitución y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en lo que se refiere a la inviolabilidad del domicilio social de la empresa recurrente.”

Para el caso concreto, la principal consecuencia de la posición del Tribunal Supremo acogiendo el recurso de casación es la anulación de la concreta actuación inspectora que se desarrolló en la sede de la empresa recurrente, que “no ha de producir efecto alguno y reconociendo el derecho de la recurrente a que le sea devuelta la documentación intervenida como consecuencia de la actuación administrativa que ahora se anula.

Desde un punto de vista general, no puede ignorarse que estamos ante una doctrina jurisprudencial relevante para futuras actuaciones inspectoras y para las relaciones con las empresas investigadas en el marco de esas actuaciones. La doctrina confirmada por esta reciente Sentencia introduce una severa exigencia para las autoridades de competencia en cuanto a su futura actuación, que deberá realizarse conforme a pautas elementales de “lealtad, buena fe y transparencia” de la Administración. En concreto, ésta deberá ser transparente e informar sobre si dispone o no de una autorización judicial, que es una información decisiva para la posición que la empresa pueda adoptar con respecto al consentimiento a la entrada en su domicilio. Esa exigencia hacia la Administración se convierte en el presupuesto del correspondiente deber que cabe igualmente recabar de las empresas investigadas de actuar conforme a la buena fe, sin entorpecimientos indebidos de aquella actuación.

Madrid, 19 de octubre de 2018