Han sido varias las ocasiones en las que he dedicado atención al artículo 348 bis de la Ley se Sociedades de Capital (LSC) que se dedica al “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos” y que dispone:
“1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas”.
Algunas de las entradas anteriores hacían referencia a cierta resolución judicial esporádica que se adentraba en el problema indudable y relevante del abuso de la mayoría en materia de dividendos. El artículo 348 bis LSC parte de uno de los ejemplos más consolidados de abuso de la mayoría y expresa la loable intención de corregirlo, sin obligar a los perjudicados a tener que recurrir a la tutela judicial en cada caso. El supuesto abusivo consiste, lisa y llanamente, en rechazar de manera sistemática la distribución de dividendo alguno a pesar de que la marcha de la sociedad hace que, ejercicio tras ejercicio, ésta registre unos resultados positivos. De esta forma, la mayoría impide que la minoría pueda beneficiarse de la marcha de esa sociedad mientras que los socios mayoritarios y los administradores vinculados con ellos perciben, sobre todo por la vía de la retribución de los administradores o por otras “soluciones” contractuales, una rentabilidad de la que queda absolutamente excluida la minoría. Este problema ha sido reiteradamente tratado por nuestros Tribunales y no es cuestionable que el artículo 348 bis LSC está orientado a dar una solución normativa a esa habitual práctica societaria irregular.
Al margen de las ocasionales sentencias que aplicaron ese precepto, la atención hacia el mismo la provocaba la que en una previa entrada describí como su azarosa vida. El artículo 348 bis se introdujo de una manera específica a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, y lo más llamativo de su trayectoria han sido sus reiteradas suspensiones, que han significado que en estos casi seis años, esa disposición haya sido una norma congelada. Sin ánimo de incurrir en una minuciosa referencia a las precedentes entradas, remito al lector a lo dicho aquí y aquí, donde citaba otros antecedentes sobre el mismo tema.
La suspensión del artículo 348 bis LSC ha sido una solución realmente extravagante en nuestra legislación societaria y, además, una medida en la que han faltado repetidas explicaciones que permitieran entender su fundamento. Medida adoptada conforme a la conocida técnica legislativa de mera oportunidad: la última suspensión fue el resultado de la prórroga que decretó una disposición adicional incluida en la Ley 9/2015, de 25 de mayo de medidas urgentes en materia concursal, “percha” que se encontró para favorecer la continuidad en la suspensión que ha terminado el pasado día 31 de diciembre de 2016. El 1 de enero de 2017 el citado precepto ha vuelto a entrar en vigor y lo ha hecho mereciendo la justificada atención de algún medio: encontré en El Economista una crónica inicial sobre las implicaciones del renacer del precepto estudiado, así como un posterior artículo de Josep Verdaguer en Economist & Jurist.
El artículo 348 bis LSC es una norma de protección. Como ha descrito el notario Eduardo Hijas, se trata de un intento de hacer frente al “imperio despótico de la mayoría”. Para ello se reconoce un derecho de separación especial, por el hecho que hace nacer ese derecho y porque acoge soluciones que se alejan de lo que podríamos calificar de régimen general que para la separación establecen los artículos 346 a 348 de las misma LSC.
Se trata de una disposición cuyas condiciones para el ejercicio de ese derecho de separación no van a poder ser atendidas por numerosas sociedades de capital. Ante el silencio del legislador, cabe especular que esa circunstancia estuviera en el origen de la anómala suspensión. El derecho de separación se puede practicar a partir del quinto ejercicio desde que se produjo la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Se reconoce a cualquier socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, lo que parece implicar que el orden del día de la junta va a dar lugar a dicha votación, pero es cuestionable qué sucede cuando lo que se propone es directamente cualquiera de las otras aplicaciones de resultado que resultan lícitas. Por lo tanto, pasados esos cinco primeros años de existencia parece que cualquier socio que discrepe con la solución mayoritaria en cuanto a la distribución del resultado positivo va a ver reconocido un derecho de separación. Al hablarse de los beneficios propios de la explotación del objeto social lo que se está excluyendo es que exista el derecho de separación cuando la decisión de la mayoría sea contraria a la distribución de beneficios derivados de operaciones extraordinarias, tal y como señaló la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 21 junio de 2013 (JUR 2013, 330722).
La adopción del artículo 348 bis LSC mereció una correspondiente atención doctrinal, que luego también quedó relativamente suspendida. Es previsible que, salvo que la suspensión reaparezca, la vigencia y aplicación del precepto hagan revivir las aportaciones doctrinales. Es posible, también, que en lugar de la vergonzante solución suspensiva, el legislador decida afrontar los posibles problemas con realismo y opte entre (i) su derogación, explicando que la loable tendencia a proteger a la minoría amenaza la continuidad de numerosas sociedades, incapaces de reembolsar a sus socios sus acciones o participaciones, sobre todo cuando ese derecho lo ejerce quien tiene una participación significativa, o (ii) mantener ese derecho, pero sometiendo su ejercicio a condiciones más severas que las actuales.
La calidad de la legislación suele ser un paso decisivo para que las soluciones más justas y eficientes prosperen. Animo a permitir la vigencia del artículo 348 bis LSC, introduciendo los cambios que procedan para atenuar su compatibilidad con la estructura patrimonial y financiera de las empresas españolas. Al igual que animo a que, si se nos sorprende con una nueva suspensión incluida en alguna próxima ley, se explique esa opción. La suspensión no es, en ningún caso, una buena solución. La ya apuntada congelación no sólo es insólita: lo relevante es que es incomprensible. Si se cree que estamos ante una medida que amenaza la estabilidad de muchas sociedades de capital, lo correcto es explicarlo y plantear su derogación, en lugar de recurrir a la periódica suspensión.
Por el momento, si hacemos caso a la amplia cobertura que a este asunto han dedicado distintos diarios económicos, el Gobierno parece optar por no alterar la vigencia sobrevenida del artículo 348 bis LSC. Estamos ante una disposición legal que va a “obligar” o “forzar” a dar dividendo, lo que con carácter general tampoco parece una solución acertada. Porque la tutela de la minoría por esa vía puede chocar con los intereses de la sociedad cuando la negativa a distribuir dividendos o a hacerlo de manera mínima se justifica en compromisos asumidos con acreedores que exigieron que los resultados fueran destinados al reforzamiento del patrimonio social o a quienes se reconoce una suerte de placet a cualquier reparto de dividendos.
Se adivina un futuro cercano en el que el citado precepto va a concitar una especial atención. Buena prueba de ello son algunas entradas de lectura recomendable en los blogs incluidos en el blogroll. O la interesante columna de Luis Fernández del Pozo en el Economista.