Administrador oculto (de hecho) y calificación concursal

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 9 de julio de 2018 (AC 2015/1275) resuelve el recurso de apelación contra la sentencia de calificación concursal en la que el Juzgado de lo Mercantil había atendido la solicitud de la administración concursal de calificación culpable del mismo, con distintos pronunciamientos que afectaban a los administradores de derecho y de hecho de la sociedad concursada. El recurso fue íntegramente desestimado, confirmando así los varios pronunciamientos que afectaban a quienes fueron administradores de la concursada.

De entre esos pronunciamientos de la SAP Barcelona, me parece destacable el que se refiere a la atribución a una de las personas afectadas por la calificación de la condición de administrador de hecho. Esa condición actúa como presupuesto subjetivo para la inhabilitación y condena a la responsabilidad concursal establecidas en la sentencia confirmada. En esta ocasión, el interés de la Sentencia que reseño es la exposición sistemática de la evolución de la doctrina jurisprudencial (incluida la referencia a precedentes decisiones del mismo Tribunal) y de la delimitación legal de la figura del administrador de hecho.

Alterando el orden de esa exposición que se hace dentro del fundamento tercero de la Sentencia, comenzaré por recordar lo dispuesto en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital, que en relación con los “Presupuestos y extensión subjetiva de responsabilidad” (de los administradores) señala:

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”

Esa delimitación legal de la figura estuvo inspirada en las aportaciones de la jurisprudencia que recuerda la Audiencia de Barcelona en la Sentencia que reseño, en los apartados que transcribo:

23. Mención aparte merece el caso de la Sra. Eva , a quien se declara persona afectada como administradora de hecho. La situación afirmada por la AC y que aprecia la sentencia es la de administrador oculto, que efectivamente desempeña las funciones propias del cargo tras la pantalla formal de una administrador de derecho, quien, sin ejercer el cargo y siendo ajeno a él por completo, expone su nombramiento y consiguiente responsabilidad personal frente a los terceros.

En nuestra reciente Sentencia de 23 de abril de 2015 (ROJ: SAP B 2958/2015 (JUR 2015, 138390) ) decíamos que:

« El llamado administrador oculto, hemos considerado en anteriores sentencias (por ejemplo en la Sentencia de esta Sección de fecha 16 de abril de 2009 (JUR 2009, 411136) , Rollo 356/2008 ), es la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, en coexistencia con un administrador de derecho y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse la figura del administrador de hecho, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.

Las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:

a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o ausencia de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno, sin jerarquía superior, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

12. La STS nº 721/2012, de 4 de diciembre (RJ 2013, 2405) , y la anterior de 8 de febrero de 2008, confirman este criterio. Señala la primera (fundamento 53) que ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, el TS ha declarado que lo son quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo (RJ 2007, 1793) , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009, de 4 de febrero , 240/2009, de 14 de abril (RJ 2009, 2897) , 261/2007, de 14 de marzo ), “es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general” (fundamento 53).

Alude la STS 721/2012 , seguidamente, al supuesto de coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho, “singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento” (fundamento 54).

Indica la citada STS que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero ).

Finalmente, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (RCL 2014, 1613) , de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792 y 2400) , ha introducido en el art. 236.3 una definición del administrador de hecho que, aunque en términos muy generales, corrobora sustancialmente las notas expuestas: a los efectos de responsabilidad “tendrá la consideración de administrador de hecho …”».

De lo anterior –delimitación legal y jurisprudencial de la figura- se deduce que serán las circunstancias de hecho las que determinarán si cabe o no atribuir esa condición de administrador fáctico a aquel para quien se pretende un determinado régimen de responsabilidad. En el presente caso, el que resulta de la calificación culpable del concurso. Transcribo igualmente los apartados que contiene la valoración probatoria realizada por el Tribunal:

24. El AC consideró que la Sra. Eva , tal y como resultaba de las declaraciones de las diversas empleadas en sus demandas ante los juzgados de lo social, era la verdadera gestora de la sociedad concursada, así como de otras a través de la cual también se relacionaba con ellas. Frente a ello, en la oposición formulada por los administradores, la Sra. Eva se limitó a negar la condición de administradora de hecho y a justificarlo afirmando que en los procedimientos laborales no se había condenado a la Sra. Eva , afirmación que reitera en el recurso.

25. Tal y como afirma la resolución recurrida, el testimonio prestado por la trabajadoras de la concursada en el acto de la vista sustanciando el incidente de oposición a la propuesta de calificación culpable, es muy consistente y permite sostener la idea de que, con independencia de quien ostentara el cargo de administrador de la sociedad, quien tomaba las decisiones era la Sra. Eva , a quien primero ayudaba su marido en la administración y luego puso a su hijo Matías como administrador. Y era la Sra. Eva la única persona con quien las trabajadoras tenían relación y quien les pagaba, en parte en efectivo (y en negro). Al administrador de derecho Sr. Esteban ni siquiera le conocían las trabajadoras, lo que es una situación muy llamativa en una empresa de muy pocos trabajadores (unos 5 aproximadamente en el momento de solicitar el concurso y 10-12 trabajadores como máximo con anterioridad), y en el que el activo fundamental consistía precisamente en la prestación de servicios de asistencia a domicilio por los referidos trabajadores. Y particularmente relevante es la respuesta dada por la Sra. Marisa a la pregunta de quién era su jefe, que fue respondida sin dudas con ” Eva “. Doña. Marisa era la persona que mejor podía conocer el funcionamiento de la empresa porque era quien se ocupaba, en exclusiva, de las funciones administrativas.

26. El hecho de que los juzgados de lo social no hayan declarado la responsabilidad personal de la Sra. Eva puede ser un indicio pero no es prueba suficiente para descartar que la misma no desempeñara las funciones de administradora de hecho, al contrario de lo que pretenden los recurrentes. Y tampoco creemos que resulte relevante para privar de valor al testimonio prestado por las referidas testigos el hecho de que las mismas tengan o hayan tenido conflictos laborales con la concursada.”

Madrid, 18 de octubre de 2018