Cese del auxiliar delegado

El Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó Auto de 3 de abril de 2017 (JUR 2017, 78838) en el que analiza la relación existente entre el administrador concursal y el auxiliar delegado por él nombrado. En concreto, lo que se debatía era el procedimiento a seguir para proceder al cese del segundo. Al respecto, la norma debatida era, principalmente, el artículo 37 de la Ley Concursal (LC). En el caso, el Juzgado acordó a solicitud de la administración concursal el cese de la auxiliar delegado. La resolución se adoptó por medio de providencia. La auxiliar recurrió esa resolución por los siguientes motivos que tomo a partir del Auto:

 

“Sostiene la parte recurrente que el régimen de separación y cese de la figura del auxiliar delegado se recoge en el art. 37 L.Co., de tal modo que resultando exigible la audiencia del auxiliar y la forma de Auto, la Providencia recurrida acuerda el cese sin previa audiencia de aquella y sin adoptar la forma procesal exigida.

Añade la impugnación que exigiendo dicho precepto la concurrencia de justa causa la solicitud de cese del administrador concursal, estimada en el Proveído recurrido, no invoca causa objetiva o subjetiva que justifique dicha separación.”

 

Al resolver el recurso, el Auto comienza por analizar los aspectos fundamentales de la relación que cabe establecer entre el administrador concursal y el auxiliar:

 

“C.- Centrando el examen en la primera de las figuras debe indicarse que la nota esencial del auxiliar delegado es que se trata de un subalterno caracterizado por incorporar al desempeño de sus funciones la institución de la delegación, de tal modo que todo lo actuado por el delegado será directamente imputable a la esfera jurídica del delegante administrador concursal.

Resulta de ello que la figura del auxiliar delegado se acerca a la tradicional conceptuación del “factor mercantil”, en cuanto el delegado ejercita por cuenta y encargo del administrador concursal delegante las facultades y funciones fijadas en el nombramiento del delegado, y en defecto de tal previsión, todas las atribuidas ex lege al delegante cual si se tratara de un apoderamiento amplio y general.

Precisamente por tal esencial nota característica la norma concursal se preocupa de que en el delegado concurran idénticas circunstancias subjetivas y objetivas que para el ejercicio del cargo de administrador concursal, en cuanto la específica titulación, formación y experiencia concursal garantizarán una actuación profesional en el delegado respecto a las funciones que le encomiende el delegante o la Resolución judicial de su nombramiento.

D.- Otra consecuencia de tal nota de la representación es el especial régimen de responsabilidad en cuanto el art. 36.2 L.Co. establece una agravada responsabilidad profesional solidaria entre el administrador concursal y su auxiliar delegado por daños causados a la masa o a terceros, frente al régimen de responsabilidad mancomunada entre administradores concursales propio de la anterior designación plural; ahora excepcional solo vinculada a razones de interés público.

Para dotar de efectividad a dicho régimen de responsabilidad el art. 3 del Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores concursales, incluye dentro del ámbito objetivo del seguro a las actuaciones realizadas por el auxiliar delegado cuando el administrador delegante deba responder por causa de tal delegación.

 

A partir de esa delimitación del régimen aplicable, formula el Juzgado una conclusión en la que destaca el elemento de confianza personal que une a ambos sujetos:

 

E.- Tal nota de la delegación y la imputación de la conducta del auxiliar delegado a la esfera profesional y jurídica del administrador concursal delegante determina que entre ambas figuras deba existir una constante relación de confianza investida del tradicional “intuiti personae”, en cuanto:

(i) la elección de la persona del delegado y el mantenimiento de la delegación se sustenta en razón de la valoración que el delegante hace de la competencia, personalidad y méritos profesionales del delegado, sin que sea precisa la existencia de datos o elementos objetivos que justifiquen la pérdida o destrucción de dicho vínculo, bastando la subjetiva e íntima apreciación del delegante de que aquella seguridad en el actuar de otro ha desaparecido, aunque se funde en valoraciones erróneas;

(ii) si bien el nombramiento del auxiliar es competencia judicial ex art. 31.2 L.Co., resulta extremadamente relevante la audiencia del administrador concursal ex art. 31.1 L.Co., en cuanto si éste ha de responder civilmente de los actos del delegado resulta coherente que éste cuente con la confianza profesional y aceptación de quien va a responder junto con él por los daños causados a la masa y a terceros; así como tal audiencia será esencial para fijar el ámbito de las facultades delegadas [- no es indiferente delegar unas que otras en atención a su complejidad o carácter técnico, por ejemplo; y tampoco lo es hacerlo a profesional auxiliar de uno u otro perfil académico-] y el régimen y sistema de su retribución, en cuanto la misma minorará los honorarios del delegante;

(iii) es admisible y razonable sostener que si la póliza de responsabilidad civil del delegante cubrirá los daños causados a la masa o a terceros por el delegado, puede aquel solicitar como requisito previo de su designación, la constitución de póliza de seguro que cubra su propia actuación profesional; aseguramiento que se acumulará al ya constituido por el administrador concursal delegante; máxime cuando ello redundará en una mayor cobertura en beneficio de terceros perjudicados.

 

De lo expuesto deduce el Auto que no procede aplicar al cese del auxiliar delegado el procedimiento pretendido por la recurrente y previsto en el artículo 37 LC, que en síntesis implica adaptar a aquella decisión a la que se aplica al administrador concursal:

 

“Concluido lo anterior, debe afirmarse que invocada la pérdida de la confianza entre delegante o delegado [-sin necesidad de entrar a valorar la realidad de los hechos que conforman aquella valoración subjetiva-] la revocación de la delegación no precisa de la tramitación del art. 37 L.Co. ni de causa justa adicional que fundamente dicho cese.

Y ello sin perjuicio de la retribución justa que corresponda por sus funciones, plenamente válidas e imputables al delegante, entre la designación y la revocación de la delegación representativa.”