El artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) reconoce en la sociedad anónima un derecho de minoría (a favor de los accionistas titulares de, al menos, el 5% del capital social) consistente en solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de la junta general de accionistas. Este precepto ha sido ya objeto de considerable atención por parte de los Tribunales, de la doctrina científica y de alguna resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN). Es probable que sea la utilización que en la vida societaria se hace de dicho precepto la que ponga de manifiesto algunas insuficiencias de la regulación y los criterios controvertidos utilizados para superarlas.
La Resolución de 31 de enero de 2018 es un buen ejemplo de lo señalado. Comenzaré diciendo con respecto a dicha Resolución y a su fundamentación jurídica que presenta mucho mayor interés que el que puede expresar esta entrada y que con seguridad veremos algún comentario más amplio de dicha Resolución en las publicaciones científicas correspondientes.
El supuesto que da lugar a la Resolución se inicia con la celebración de una junta general convocada por medio de anuncios (en el BORME y en un diario) produciéndose a continuación la publicación de otro anuncio en el que, a instancia de un accionista, se complementaba la convocatoria.
Presentados para su inscripción los acuerdos adoptados por la junta de cese y designación de cargos, el Registrador mercantil resolvió no practicar la inscripción por varios motivos. De ellos interesa mencionar con respecto al complemento de convocatoria que el Registrador destacaba que no se había hecho constar en la escritura el certificado del acuerdo del consejo de administración de ampliación de la convocatoria, sin que en el anuncio de ampliación de convocatoria constara que el consejo hubiere acordado tal complemento de la convocatoria, estando firmado el anuncio tan solo por el presidente/consejero-delegado. A ello añadía la calificación que conforme al artículo 249 bis, j) LSC, la convocatoria de la junta es una de las facultades indelegables, siendo también el consejo quien debe adoptar el acuerdo de ampliación de convocatoria.
Contra la calificación se interpuso el correspondiente recurso que la DGRN desestima por medio de la amplia Resolución que comento y que, debo reiterar, reclama especial atención por las aportaciones que realiza con respecto a la solicitud de complemento de convocatoria.
Es el consejo como tal el competente
Limitando esta entrada al régimen de tal solicitud, debe comenzarse por lo referido a la competencia para llevar a cabo en nombre de la sociedad los actos que deben seguir a la recepción de una solicitud de convocatoria realizada de acuerdo con las condiciones que señala el artículo 172.1 LSC. Comienza la Resolución recordando que cuando la sociedad cuenta con un consejo de administración, es a éste al que corresponde adoptar la decisión que convocar la junta, que es una facultad indelegable:
“Como afirma la Resolución de 28 de junio de 2013, si el órgano de administración ha adoptado la forma de consejo, su régimen de actuación ha de ser el propio de los órganos colegiados dentro del marco diseñado al respecto por los estatutos sociales atendiendo a las exigencias que les impone el artículo 210.1 de la ley (cfr. la Resolución de 8 de marzo de 2005). Y, según doctrina jurisprudencial (vid. entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1986, 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005 y 30 de octubre de 2009), la facultad o deber de convocar las juntas generales de la sociedad corresponde al consejo de administración, de modo que si el consejo no convoca, su voluntad no puede ser suplida por su presidente o uno de sus miembros, sino que ha de interesarse la convocatoria judicial (hoy por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil).
Resulta en consecuencia que la falta de validez del previo acuerdo del consejo de administración sobre la convocatoria de junta o su ausencia es causa de invalidez de la convocatoria realizada y de los acuerdos en ella adoptados tal y como afirma la Resolución de este Centro Directivo de 3 de agosto de 2016 que además considera que se trata de una causa cualificada pues del artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital resulta claramente que son irregularidades relevantes no sólo las relativas a las reglas esenciales de constitución del órgano sino también la consistente en la convocatoria realizada por personas u órganos incompetentes, como ocurre en el presente supuesto”.
A partir de ese recordatorio de lo que llama el “monopolio del órgano de administración”, la Resolución lo traslada a la competencia derivada de la ampliación de la convocatoria motivada por el ejercicio del derecho de minoría que reconoce el artículo 168 LSC:
“La Resolución de este Centro Directivo de 1 de octubre de 2013, en un supuesto que guarda similitud con el presente, sentó la doctrina de que: (…) el órgano de administración, en cuanto tal, monopoliza por atribución legal el ejercicio de dicha competencia (la de convocatoria), aún en los casos en que su ejercicio, más que una facultad constituya un deber, como ocurre en el caso que da lugar a la presente, en que medió la petición de socios que representan más del cinco por ciento del capital (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, ni aún en este supuesto, en que media una obligación de convocar -en que la convocatoria constituye en buena medida un acto debido para el consejo de administración-, cabe la actuación individual de un miembro de dicho órgano, por más que ostente la condición de presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva adoptada en la forma y con las mayorías previstas estatutariamente. 4. Esta solución, que es la que única posible y compatible con la regulación legal, no queda excepcionada por el hecho de una eventual actuación desleal, abusiva u obstruccionista de uno o varios miembros de dicho consejo de administración. La posible responsabilidad en que pudieran incurrir, en tales supuestos, los administradores no excepciona el criterio fijado en la Ley. En estos casos queda al socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores, el recurso a la autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido”.
Cuando un accionista formula la solicitud de complemento de la convocatoria, debe procederse a una reunión del consejo de administración para que la evalúe y decida la correspondiente publicación. Es esperable del consejo en ese momento una actuación de especial diligencia, teniendo en cuenta el momento previo y preparatorio de la junta en que se encuentra:
“La necesaria reunión previa del consejo de administración implica, ciertamente, la necesidad de un comportamiento diligente por parte de su presidente dada la perentoriedad de los plazos. Pero de aquí no puede seguirse tampoco la posibilidad de sustraer la competencia del consejo de administración. La Ley de Sociedades de Capital ha previsto que entre la convocatoria de junta general y su celebración medie el plazo de un mes (artículo 176), así como que la solicitud de complemento de convocatoria se reciba en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes (artículo 172). La diligencia del órgano de administración se corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio. Ambos deben comportarse de modo especialmente diligente tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle respuesta. Especial relevancia tiene el deber de diligencia del órgano de administración de una sociedad anónima en la que resulta evidente que tras la convocatoria puede producirse la solicitud de complemento a que se refiere el artículo 172 de la Ley reguladora”.
Téngase en cuenta, como recuerda la Resolución, que el artículo 172 LSC establece una severísima consecuencia a la falta de publicación del complemento: la junta será nula:
“Por el contrario, si ante una solicitud de complemento de convocatoria el órgano de administración no actúa o se niega a darle curso, es la propia celebración de la junta general la que deviene imposible (artículo 172.2 de la Ley de Sociedades de Capital), precisamente en garantía de los derechos de los socios minoritarios, frustrando así la posibilidad de que se pretenda que se lleve a cabo la discusión y aprobación del orden del día propuesto por el órgano de administración. En esta tesitura, el socio minoritario puede hacer uso de su derecho a solicitar convocatoria del órgano de administración y a incluir los asuntos que desea que sean objeto de trato por la junta (artículos 168 y 169.2 de la Ley de Sociedades de Capital), requerimiento que si no es atendido puede dar lugar al procedimiento de convocatoria por parte del letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil”.
Tampoco es admisible que la publicación la realice el presidente/consejero-delegado alegando que con ello buscaba salvar su responsabilidad ante una falta de acción del consejo:
“No cabe en fin, pretender que el presidente o consejero delegado que actúa sin previo acuerdo del consejo para publicar el complemento de convocatoria no tiene otra opción para salvar su responsabilidad. Como resulta con toda claridad de la regulación legal la responsabilidad en la actuación de los miembros del órgano de administración es individual (artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que cada administrador responde «del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa». No obsta a lo anterior el carácter solidario de la responsabilidad pues: «Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél». Aplicadas las consideraciones anteriores al supuesto de hecho, si efectivamente el presidente del consejo lo convocó para deliberar y decidir sobre la solicitud de complemento de convocatoria y no se pudo constituir por inasistencia de algunos de sus miembros, la responsabilidad de cada miembro del órgano dependerá de los actos que a su acción se deban, circunstancia esta cuya apreciación corresponde a los tribunales de Justicia (artículos 238, 240 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital). En definitiva y como afirmara la transcrita Resolución de 1 de octubre de 2013, la posible responsabilidad de los administradores no excepciona el régimen legal”.
La “función de filtro” de los administradores
Una vez determinado que es el consejo en su conjunto el titular de la facultad de proceder a publicar la solicitud de complemento de convocatoria, la Resolución se adentra en otro de los puntos de especial relevancia y que cabe sintetizar, a partir de la propia literalidad de la Resolución, como la “función de filtro de la solicitud” que los administradores de la sociedad están llamados a cumplir ante el ejercicio por un accionista del correspondiente derecho:
“Los argumentos de contrario del recurrente no pueden desvirtuar la doctrina expuesta. En primer lugar porque si bien es indiscutible que la posibilidad de solicitar complemento de convocatoria constituye una medida protectora de la minoría en la sociedad anónima, no lo es menos que su ejercicio debe acomodarse a los requisitos legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración que derivan de la propia Ley de Sociedades de Capital. Es cierto que, formulada en tiempo y forma la solicitud de complemento de convocatoria por accionista legitimado, la publicación del complemento de convocatoria por el órgano de administración es un acto debido cuyo incumplimiento acarrea, en su caso, la responsabilidad de los administradores. No es menos cierto, sin embargo, que la publicación sin dejar de ser un acto debido no es automática, toda vez que los administradores no solo pueden sino que deben realizar una función de filtro de la solicitud para comprobar si queda acreditada la legitimación del socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado”.
Los administradores no pueden limitarse a publicar la solicitud válidamente comunicada sin más, de manera cuasi automática. La Resolución sienta la doctrina conforme a la que también al evaluar la solicitud y como tramitar la misma, los administradores deben actuar “vigilando que se cumpla el pleno respeto a la Ley y a los estatutos y procurando siempre la mejor defensa del interés social”. Ese deber es el que depara la función de filtro cuyo alcance se detalla en los párrafos que a continuación transcribo:
“A tal efecto, deben desempeñar un papel de «filtro» de la solicitud que consiste en cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social. En sentido negativo, los administradores no quedan excusados en su actuación si se limitan a comprobar la legitimación del solicitante y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de tiempo y forma de la solicitud. Pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio causado cuando desempeñan indebidamente su labor de filtro. Tanto da que la junta general en cuestión sea una junta ordinaria o extraordinaria, que sea convocada por ellos mismos (aunque sea a requerimiento de persona obligada) o que sea convocada por el registrador en los casos en que proceda (en el bien entendido que incluso en este caso cabe el complemento de convocatoria en el marco del procedimiento de la convocatoria registral).
Este ‘deber de filtro’ de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática (respectivamente: el orden del día fijado en la ley para la ordinaria por el artículo 164.1 de la Ley de Sociedades Anónimas o la renovación de los cargos ex artículos 171 y 377 de la Ley de Sociedades de Capital). Piénsese que siempre cabe imaginar un uso abusivo o extralimitado del derecho por el socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria (cfr. artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital; artículo 494 de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima europea) o, incluso, de la inclusión de una nueva propuesta de acuerdo en junta de sociedad anónima cotizada y convocada (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Filtrar la solicitud puede implicar excluir algunos puntos propuestos por el accionista, refundirlos con otros del orden del día inicialmente propuesto, de manera que, aunque no se respete íntegra y literalmente lo solicitado por el accionista, el acuerdo del consejo se traduzca en que el orden del día sea coherente o congruente con la solicitud. Esta afirmación de la Resolución se concreta con la afirmación de “un evidente margen de arbitrio de los administradores a la hora de la confección del orden del día solicitado por los socios”.
Madrid, 21 de febrero de 2018