De nuevo: cómo entendemos la responsabilidad concursal

Cuál es la responsabilidad que cabe exigir a los administradores de una sociedad insolvente es cuestión que debiera estar resuelta desde el primer momento de vigencia de la LC. En especial cuando se  produce la calificación culpable del concurso y se constata la existencia de un déficit patrimonial, es decir, la insuficiencia de la masa activa para hacer frente a la pasiva.

Siendo la “responsabilidad concursal” tan relevante, la respuesta a esa cuestión ha quedado en manos de nuestros Tribunales. A algunas Sentencias del Tribunal Supremo se hizo referencia anterior: en particular a las SSTS de 26 de abril de 2012 y de 23 de febrero de 2011. Son resoluciones que han abordado ese problema de manera indirecta, pero no por ello menos determinante. En las entradas consagradas a esas Sentencias se recordaba la divergencia mantenida por las Audiencias Provinciales de Madrid y de Barcelona en la capital determinación de cuál es la naturaleza de esa eventual responsabilidad.
En relación con esa divergencia, es interesante e importante la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2012 (JUR 2012176693), que recoge un cambio de posición que se explica y justifica de forma extensa en su fundamento jurídico quinto:
“1.Esta Sala había venido manteniendo que la responsabilidad del administrador del concursado persona jurídica que establecía el art. 172.3LC , actual art. 172-bis, es una responsabilidad de naturaleza resarcitoria o indemnizatoria, esto es, una responsabilidad por daño y culpa, pues presupone la concurrencia de estos dos presupuestos. No obstante, la opinión de la Sala no era unánime, como lo evidencia el voto particular formulado a la Sentencia de 3 de noviembre de 2010 (Rollo 364/2009). Los ulteriores pronunciamientos que sobre la materia ha hecho el Tribunal Supremo en las STS de 6 de octubre de 2011 y 17 de noviembre de 2011, antes referidos, nos llevan a replantearnos la cuestión”.
A continuación se procede a un análisis de la doctrina del Tribunal Supremo:
2. La doctrina jurisprudencial antes citada, a la que cabría añadir la que resulta de las previasSSTS núm. 56/11, de 23 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2475), y la núm. 615/11, de 12 de septiembre (RJ 2011, 6416), aún no ha resuelto todas las dudas que genera la interpretación de esos preceptos. Aunque su lectura pueda sugerir que se ha decantado por la tesis resarcitoria o indemnizatoria que veníamos sosteniendo, no creemos que haya sido así, como expondremos a continuación. Que esta responsabilidad no tenga carácter sancionador, como también ha afirmado la propia Sala Primera respecto de la responsabilidad del art. 262.5 TRLSA (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) (actualart. 367 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400)), no significa que necesariamente tenga carácter indemnizatorio y sea una responsabilidad por daño y culpa; y que tenga una función de resarcimiento, como se afirma en esas resoluciones, tampoco implica que su naturaleza sea la propia de una acción de daños, como tampoco ocurre en la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, que también cumple, indirectamente, una función resarcitoria.
3.Que no se trata de una acción estricta de resarcimiento o de daños resulta del contexto en el que la norma en examen (el originario art. 172.3LC) estaba enclavado: de forma separada aunque cercana a la verdadera responsabilidad por daños derivados de la calificación concursal, la establecida en el art. 172.2, 2.º LC. Ésa si es un responsabilidad que debe ser declarada <<atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos (la culpa) y la entidad del perjuicio (el daño)>>, pero no así la del art. 172.3, que no tendría sentido alguno si su contenido se identificara con el art. 172.2, 2.º LC, pues quedaría convertida en una norma que nada añade a la anterior.
4.La doctrina jurisprudencial a la que antes nos hemos referido no le atribuye el carácter de una acción de daños porque cuando se refiere a su función resarcitoria no se refiere al daño directo sino a algo distinto, el “daño que indirectamente fue causado a los acreedores“. Por consiguiente, si lo que se debe tomar en consideración a los efectos de determinar la condena del administrador no es el daño directo sino el indirecto, como el TS afirma, podría decirse que ello equivale a que no debe exigirse la prueba, ni siquiera la existencia, de nexo causal entre el importe de la condena y el hecho determinante de la declaración culpable del concurso.
Lo que entendemos que el Tribunal Supremo ha querido afirmar no es que se trate de una responsabilidad por daños (que exigiría la prueba de la culpa y del nexo causal entre los hechos determinantes de la declaración de concurso culpable y la concreta cantidad por la que se ha producido el agravamiento o generación de la insolvencia) sino que se trata de una responsabilidad por deudas, por el déficit o descubierto generado en la sociedad. Sólo así se puede explicar que la STS de 6 de octubre, la más significativa de todos esos antecedentes jurisprudenciales, no haya estimado el recurso en un supuesto en el que resultaba evidente que no existía o no estaba acreditado el nexo causal entre la conducta imputada (irregularidades contables) y la insolvencia, pese a lo cual resultó condenado al administrador al pago del descubierto o déficit.
5. También la reciente reforma que ha operado la Ley 38/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1847 y 2133), que ha trasladado la norma del originario art. 172.3 al actual art. 172-bis creemos que ha contribuido a acentuar la idea de que se trata de una responsabilidad por deudas, por descubierto o déficit, como se establece en la nueva regulación. La referencia a la expresión déficit ha reforzado la idea de que había que asimilar esta institución de nuestra Ley Concursal (RCL 2003, 1748) con otras similares acogidas mucho tiempo antes por ordenamientos concursales de países de nuestro entorno (las acciones de complemento del pasivo de Francia -ley de 25 de enero de 1985- y el Reino Unido -la S. 214 de la Insolvency Actde 1986-), que no son normas de responsabilidad por daños sino exclusivamente normas de imputación de la responsabilidad por descubierto o déficit patrimonial.
También estimamos que esa naturaleza meramente atributiva de la responsabilidad resulta de la nueva expresión que incorpora el párrafo 2.º del art. 172-bis apartado 1: <<… el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura>> .
Por consiguiente, lo que establece el legislador es que, para determinarla, no se debe atender al daño o agravamiento de la insolvencia producido sino meramente a los hechos declarados probados, lo que es indicativo de que el criterio legal es mucho más abierto que el propio de la responsabilidad por daños.
6.La nueva redacción del precepto no creemos que haya comportado un cambio sustancial de su contenido anterior, razón por la que no existe inconveniente alguno para que pueda ser aplicado de forma retroactiva, al tratarse de una retroactividad de carácter meramente interpretativo, que la jurisprudencia admite.
7.La doctrina jurisprudencial de constante cita, particularmente la STS de 6 de octubre de 2011, ha incidido en la necesidad de que los hechos imputados para justificar la calificación del concurso culpable al amparo del ordinal 1.º del art. 165LC sean relevantes desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que lleva a calificar esa norma (de calificación culpable del concurso) como <>. Eso no significa que también la norma de responsabilidad asociada a la misma se convierta en una norma de daños, al menos en sentido propio, como podría parecer, ya que, en su fundamento 4.º, precisa la STS de 6 de octubre de 2011 , que el juez debe valorar, al realizar la condena del administrador con fundamento en el art. 172.3, los criterios normativos incluidos en la norma con fundamento en la cual la responsabilidad se ha declarado, a fin de fundamentar el reproche necesario. En suma, si para declarar culpable el concurso es preciso que la demora en la solicitud del concurso sea relevante desde la perspectiva de la generación o el agravamiento de la insolvencia, la importancia o entidad en la que se haya traducido tal generación o agravamiento deben ser factores determinantes al hacer la imputación de la responsabilidad por el déficit generado.
Eso es razonable pero no lleva consigo la conclusión de que el TS esté interpretando el art. 172.3LC (lo que sería trasladable al actual 172-bis) como una norma que, puesta en relación con las conductas del art. 165LC, deba ser interpretada como una norma de responsabilidad por daños. Eso sería tanto como afirmar que se trataría de una norma que establece dos sistemas de responsabilidad contradictorios entre sí o que respondan a principios distintos: (i) uno de responsabilidad por daño, cuando se ponga en relación con las conductas del art. 165LC, y (ii) el otro de responsabilidad por deudas, cuando se ponga en relación con las conductas del art. 164.2LC. Lo que creemos que el TS ha querido decir es que ambos son supuestos de responsabilidad por deudas, si bien los criterios para determinarla no son cerrados (como la del art. 262.5TRLSA,  por no instar la disolución existiendo causa legal para ello) sino plurales y abiertos y deben ser puestos en relación con las circunstancias que en cada caso hayan determinado la calificación culpable del concurso. Por esa razón el legislador no se limita a establecer la responsabilidad por todo el descubierto o déficit y deja que sea el juez quien en cada caso precise su importe.
8.Es cierto que con ello queda aún sin resolver una cuestión crucial, cual es el criterio de imputación conforme al cual se deba atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial. La Sentencia del TS de 6 de octubre de 2011 afirma que habrá que atender a los criterios normativos de cada uno de los tipos de culpabilidad y a los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores que guarden relación con la actuación determinante de la calificación del concurso como culpable. Ello no tiene por qué significar que debamos identificar la <> o <> de la insolvencia con el daño causado al patrimonio del deudor (de forma que se produzca una indirecta afectación de todos sus acreedores), porque ello conduciría a un reduccionismo del alcance de la norma poco compatible con la finalidad que ha perseguido el legislador.
La finalidad que esta norma persigue no es estrictamente resarcitoria, para lo que ya existen otras normas en la propia LC (la del art. 172.2, 2.º) o en la legislación societaria (las diversas acciones de responsabilidad por daños, particularmente la acción social), sino de distribución o atribución de la responsabilidad derivada de la insolvencia. En suma, se trata de una norma sobre distribución o atribución de los riesgos; en el caso, de atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso.
Esa misma naturaleza es la que ostenta la norma de responsabilidad del art. 262.5TRLSA (actual art. 367 LSC). Desde que el administrador conoce o debió haber conocido que la sociedad se encuentra en causa legal de disolución y ha incumplido el deber de convocar la junta, le son imputadas las nuevas deudas que la sociedad adquiera, sin necesidad de ningún requisito adicional. Es decir, un riesgo que previamente pesaba sobre la sociedad deudora y sobre los acreedores se traslada por el legislador al administrador, que debe soportarlo.
9. Como tal norma de imputación de los riesgos, el art. 172.3LC (actual 172-bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales, que es sin duda lo que ha querido afirmar el TS en su Sentencia de 6 de octubre de 2011. Y esa conexión se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales. Eso es lo que probablemente se haya querido decir al afirmar el párrafo tercero del nuevo art. 172-bis.1 que la sentencia << deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso>>.
En suma, la alegación y prueba de hechos justificativos de la actuación que se haya seguido en cada caso podrá permitir limitar el alcance de la responsabilidad y el alcance de la condena, lo que es tanto como afirmar el uso ponderado y razonable de la norma sobre responsabilidad.
…”.
Por la importancia de la cuestión, me ha parecido oportuno recoger con amplitud el razonamiento que conduce a la Audiencia Provincial de Barcelona a revisar su posición.
Madrid, 28 de junio de 2012