La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 26 de septiembre de 2018, (JUR 2018, 257587) se refiere a la aplicación de disposiciones fundamentales dentro del régimen aplicable a los administradores sociales. Se trata en este caso de la prohibición de competencia con la sociedad, que actualmente contempla el artículo 229.1, f) (LSC) y que enlaza con normas precedentes y tradicionales de nuestro Derecho de sociedades de capital (v. por ejemplo y para el caso de sociedades limitadas el art. 65 LSRL 1995). Estamos ante uno de los supuestos clásicos de conflicto permanente de intereses entre el administrador y la sociedad, repetidamente sometido a nuestros Tribunales y objeto de una correspondiente atención doctrinal (v. entre las contribuciones más recientes, OTEGUI JÁUREGUI, K., Los conflictos permanentes de interés entre el administrador y la sociedad, Madrid 2018, en especial pp. 105 – 162).
Ante esa situación de potencial riesgo cobra especial relevancia el régimen particular que para la dispensa de esa prohibición de competencia o, si se prefiere, obligación de no competir dispone el artículo 230, cuyo apartado 3 dispone:
“3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.
En el caso analizado, la demanda partió de un socio que criticaba al administrador único el hecho de encontrarse en una situación de competencia, a la vez que se le hacían otros reproches que tienen menos relevancia en cuanto a la cuestión que aquí nos ocupa (no haber convocado la junta o acuerdos perjudiciales para la sociedad).
El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda alegando que la relación de supuesta competencia que podía reprochársele al administrador demandado ya existía en el momento de constituirse la sociedad, en la que además a través de una sociedad el administrador era titular del 50% del capital social, siendo todos estos hechos plenamente conocidos por la parte demandante. En la sentencia de primera instancia se concluía que la situación de concurrencia había sido tolerada por los otros accionistas y, en conclusión, que al interponer la demanda éstos infringían la doctrina de los actos propios.
Se aprecia así que los hechos concurrentes en el caso tienen una especial importancia para la resolución del mismo, lo que de nuevo aflora también en la Sentencia de la Audiencia Provincial que motiva esta entrada y que desestimó el recurso.
La Sentencia aborda en primer lugar el marco normativo y su aplicación jurisprudencial de la prohibición de competencia. Citando las precedentes resoluciones de la propia Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, se recuerda que para entender que procede la posibilidad de cesar al administrador no es preciso que se acredite una conducta desleal de captación de clientela, la comisión de actos desleales o cualesquiera otros comportamientos similares, sino que bastará con acreditar el supuesto de hecho que está integrado por las siguientes circunstancias de hecho que aparecen enunciadas en el fundamento jurídico segundo, apartado 8 de la Sentencia y que transcribo:
“a) que el demandado sea administrador de una sociedad de responsabilidad limitada;
b) que al mismo tiempo se «dedique» por cuenta propia o ajena (sin necesidad de ostentar el cargo de administrador) al «mismo, análogo o complementario género de actividad» que constituya el objeto social de la sociedad que administra; y
c) que no haya sido autorizado a tales específicos efectos de forma expresa por la junta general”.
A partir de esa posición, recuerda también la Audiencia Provincial de Barcelona que la competencia o concurrencia no precisa de la acreditación de un resultado competencial en sentido económico, esto es, que se ha producido una lesión al interés social paralela al beneficio de terceros como consecuencia de la actuación de ese administrador. Establece a continuación la Sentencia reseñada que su posición es congruente con la del Tribunal Supremo en esta materia citando determinadas resoluciones al respecto, si bien destacando el matiz introducido por la Sentencia de 26 de diciembre de 2012 que recuerda que la prohibición de competencia está inspirada en la defensa del interés de la sociedad. Por ello ha de entenderse que no estamos ante una prohibición absoluta, sino relativa, toda vez que es posible que esa actuación concurrente se preste allí donde exista autorización de la junta general. El Tribunal Supremo, de acuerdo con la doctrina antes citada y que recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona, estableció que esa autorización debía ser expresa, constando la voluntad de la junta para que el administrador pueda desarrollar la actividad concurrente a pesar de los riesgos que incorpora. Exigencia que ha sido incorporada a la letra de las disposiciones inicialmente transcritas.
En este punto cobra especial importancia la valoración probatoria relativa a la existencia o no de dicha autorización. Una cuestión de hecho que, en coincidencia con el Juzgado de lo Mercantil, la Audiencia Provincial resuelve afirmativamente a pesar de que no se hubiere acreditado una autorización expresa o formal. Transcribo a esos efectos los apartados 15 y 17 de la fundamentación jurídica que resumen la posición:
“15. Es cierto que la autorización de la junta para que el administrador pueda quedar liberado de la prohibición de competencia ha de ser expresa. Ahora bien, en el presente caso, aunque no medió esa autorización formal de la junta general, de la prueba practicada en primera instancia se desprende que los socios, al adquirir el 100% de las participaciones sociales de DIVERIS, convinieron que JAJ S.L., propiedad de Segundo (titular, junto con el hijo del Sr. Segundo , del 50% de las participaciones), aportaría el solar en el que se desarrollaría la promoción, que estaba gravado con una hipoteca, y que el Sr. Alonso , por medio de alguna de sus sociedades constructoras, se encargaría de la construcción. De hecho, en el contrato de compraventa de participaciones sociales, de fecha 22 de mayo de 2007 (documento seis de la demanda, al folio 73), firmado por los Sres. Segundo y Alonso, este compareció en representación de PROMOCIONES JE 2081 S.L.
…
17. En definitiva, la participación del demandado como administrador en dos sociedades constructoras no sólo fue conocida y tolerada por los demandantes, sino que la contratación de una constructora de la órbita del Sr. Alonso (ETSYD) para llevar a cabo la construcción del edificio del PASAJE000 NUM000 de Barcelona formó parte del acuerdo de los socios al adquirir las participaciones sociales. Prueba de que en la contratación de ETSYD, como empresa administrada por el demandado, intervinieron ambos socios, es que el presupuesto de ejecución de los trabajos fue realizado por dicha sociedad cuando todavía el Sr. Jose Enrique ostentaba el cargo de administrador mancomunado de DIVERIS (documento 11 de la demanda, al folio 169)”.
Es igualmente destacable la conclusión valorativa que cierra la Sentencia cuando califica la petición de cese del administrador como una actuación contraria al principio de buena fe y a la doctrina de los propios actos, lo que desarrolla de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de esta figura.
Madrid, 21 noviembre de 2018