La Resolución de 26 de septiembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) vuelve sobre el tema de la designación del auditor a instancias de la minoría de una sociedad limitada y sobre la incidencia que ello pueda tener para el depósito de las cuentas.
Tomo de la propia Resolución los hechos. El decisivo es el que se recoge en último lugar: nombrado el auditor por el Registrador mercantil, a las cuentas que se presentan para depósito se acompaña el informe de otro auditor (el designado por la sociedad):
a) El día 6 de marzo de 2015 un socio minoritario ejerce el derecho reconocido en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital solicitando del Registro Mercantil de Valencia la designación de un auditor para la verificación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2014. La sociedad se opone alegando existir un previo nombramiento voluntario llevado a cabo por el órgano de administración de la sociedad.
b) El registrador Mercantil desestima la oposición por resolución de 28 de mayo de 2015 en base a la falta de fehaciencia de la fecha de designación del auditor voluntario y a la falta de acción de garantía por la sociedad en beneficio del solicitante de que se pondrá a su disposición el informe de auditoría que se lleve a cabo, de conformidad con la reiterada doctrina de este Centro Directivo.
c) Interpuesto recurso por la sociedad, esta Dirección General dictó su Resolución de 24 de septiembre de 2015 por la que, estimando que la fecha de designación del auditor voluntario no precisaba de una especial acreditación de fehaciencia, desestimó el recurso porque la sociedad ni había inscrito la designación de auditor voluntario, ni había acreditado en el expediente la entrega del informe de la auditoría realizada al socio solicitante ni había hecho entrega, para su incorporación, del informe realizado a esta Dirección General. En suma, porque de acuerdo a la muy reiterada doctrina al respecto, no procedía la enervación del ejercicio del derecho individual del socio al no garantizarse en modo alguno la satisfacción del interés protegible.
Desestimado el recurso, el registrador Mercantil de Valencia procedió a la designación de auditor y a su inscripción en la hoja de la sociedad (artículo 358.2 del Reglamento del Registro Mercantil).
d) Ahora, la sociedad presenta a depósito las cuentas de dicho ejercicio acompañadas del informe de verificación llevado a cabo por el auditor voluntario que en su día designó el órgano de administración y no por el auditor en su día designado por el registrador mercantil que consta en la oportuna inscripción de la sociedad.”
Estamos ante un tema que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de la DGRN. Cabe pronosticar que, a pesar de tan amplia y clara doctrina, vendrán más ante la contumacia de la práctica societaria a la hora de ignorarla en el marco de pugnas habituales entre la minoría y la mayoría. La Resolución recuerda la esencia de su doctrina y su principal consecuencia sobre el depósito contable:
2. La cuestión planteada, y que constituye el asunto de fondo, ha sido objeto de tratamiento por esta Dirección General, por lo que procede la reiteración de la doctrina al efecto elaborada (vid. «Vistos» y, especialmente, las Resoluciones de 21 de noviembre de 2013, 22 de julio y 15 de septiembre de 2016 y 23 de abril y 21 de mayo de 2018). De conformidad con dicha doctrina, esta Dirección General ha afirmado que, habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en la hoja de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito el correspondiente informe de verificación llevado a cabo por el auditor designado, no procede que el registrador Mercantil lleve a cabo el depósito de cuentas solicitado (vid. «Vistos»).
El recurso presentado por la sociedad introducía una interpretación de la Resolución previa recaída en el mismo asunto –la de 24 de septiembre de 2015 que se cita en la transcripción de los antecedentes de hecho al inicio de esta entrada- que la DGRN censurar con severidad:
“La sociedad tergiversa el contenido de la Resolución de 24 de septiembre de 2015 afirmando que ha dado cumplimiento a sus previsiones al haber hecho constar en la convocatoria de la junta convocada el derecho de los socios a solicitar el informe de verificación y al haber, efectivamente, entregado dicho informe. Incansablemente esta Dirección General ha afirmado (Resoluciones de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo y 17 de junio de 2014, 14 de mayo y 27 de julio de 2015y 4 de julio de 2016 y 8 de mayo de 2017, entre otras muchas), que la solicitud por socio minoritario de verificación de cuentas sólo puede enervarse por la sociedad cuando, acreditado el nombramiento de auditor voluntario anterior, se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente. Si dicha garantía no se acredita durante la sustanciación del procedimiento recae resolución desestimatoria y se procede a la designación de auditor por el registrador Mercantil, designación que prevalece.”
A partir de esa doctrina, la única actuación correcta pasaba por aportar el informe del auditor designado por el RM, lo que no se hizo. Inobservancia de ese deber de aportación que no puede subsanarse por otras actuaciones vinculadas con el informe de auditor distinto:
“Nada de esto ha ocurrido y no queda salvado, como pretende el recurrente, porque el informe de verificación llevado a cabo por auditor distinto al que consta en la inscripción se haya puesto a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria de la junta que aprobó las cuentas anuales. Como afirmó la reciente Resolución de este Centro Directivo de 23 de abril de 2018, ante la Resolución de esta Dirección General por la que se desestimó su recurso y se confirmó la resolución del registrador Mercantil de que procedía la designación de auditor a instancia del socio que inició el procedimiento, la sociedad, con claro desprecio de su contenido, no actuó en consecuencia prescindiendo de su efectividad y ejecutividad (artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), continuando con una situación de hecho que pretende imponer a la situación de derecho que de aquella resultó y que accedió al Registro Mercantil (cuyo contenido, como queda dicho, se encuentra bajo la salvaguardia judicial ex artículo 20 del Código de Comercio). De seguirse la tesis del recurrente, el cumplimiento de las resoluciones administrativas firmes dependería de la exclusiva voluntad del obligado haciendo inútil el procedimiento y el ejercicio de su competencia por esta Administración.
Como igualmente afirmó dicha Resolución, tampoco el hecho de que el informe de verificación llevado a cabo por auditor distinto al designado por el registrador haya sido entregado a los socios, permite salvar la situación. El socio minoritario en su día expresó el contenido de su interés en la solicitud de designación de auditor por el registrador Mercantil por lo que, una vez reconocida por esta Dirección General la pertinencia de atender a dicho interés no puede pretender la sociedad decidir al respecto. Es el socio a quien se reconoció el interés expresado el único que puede disponerlo, decidiendo si persiste o no pudiendo, incluso, renunciar al mismo si así lo considera oportuno (artículo 84 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Mientras que no se haga constar en el Registro Mercantil mediante la presentación de la oportuna instancia que refleje dicha renuncia, el registrador está obligado a calificar de acuerdo con el contenido del Registro y a rechazar el depósito de cuentas que no venga acompañado del informe de verificación firmado por el auditor que conste en el asiento correspondiente.”
Se refuerza así el derecho de la minoría a la designación de auditor como expresión de un legítimo interés que, una vez acogido, no puede verse entorpecido o modificado por actos de la propia sociedad. Designado el auditor por el Registrador a instancia del socio, sólo a éste compete renunciar a su informe. A falta de esa renuncia, la sociedad tiene que acompañar tal informe con sus cuentas anuales en el trámite del depósito.
Madrid, 16 noviembre de 2018