En Antequera: sobre las refinanciaciones

El pasado viernes acudí al Congreso de la Insolvencia que tuvo lugar en Antequera. Una vez más, la aplicación del Derecho concursal se convierte en uno de los movimientos más nítidos del debate mercantil. Porque eran cientos los asistentes a este Congreso que estaba íntegramente dedicado a la reintegración concursal. Ha de reconocerse a un grupo de académicos, magistrados y profesionales el haber convertido al Derecho concursal desde hace años [en particular desde la promulgación de la Ley Concursal (LC) y de sus sucesivas reformas] en un Derecho especialmente vivo. 

El Derecho concursal pone de manifiesto en este tipo de reuniones su complejidad. La unidad de disciplina supone que al debate son convocados juristas de muy distintas procedencias y ámbitos profesionales y que a su actuación se suman otras profesiones, también partícipes en lo que es la vida concursal. Mi agradecimiento a quienes me dieron la oportunidad de participar en este Congreso y, en    particular, dentro del amplio equipo que con gran eficacia lo organizaba, a los Profesores Ángel Rojo y Emilio Beltrán que lideran desde hace años las reuniones de la Asociación Española de Derecho de la Insolvencia.
Se me propuso hablar de la rescisión de los acuerdos de refinanciación y debo decir que cuando conocí la propuesta pensé que mi intervención iba a ser muy limitada. Porque en la normativa concursal, si algo caracteriza a los acuerdos de refinanciación, es precisamente el dejarlos fuera del ámbito de la posible rescisión concursal. Así comienza el art. 71.6 de la vigente LC: “No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación….”.
Pensé que lo que se me sugería era el análisis de la disciplina de los acuerdos de refinanciación con respecto a la reintegración concursal,  más allá de lo que ha sido hasta ahora su tratamiento normativo. Un tratamiento que, como tuve ocasión de exponer, está siguiendo un criterio de soluciones parciales con respecto a los acuerdos de refinanciación, que debería ser abandonado a favor de una sistemática ordenación. Tras las dos reformas de la LC de los años 2009 y 2011, la mención a los acuerdos de refinanciación aparece, entre otras disposiciones,  en el art. 5 bis con respecto a las comunicaciones que el deudor puede hacer; en el citado art. 71.6, que regula la no rescindibilidad de los acuerdos de refinanciación (que inicialmente estaba en la disposición adicional cuarta tras la reforma del año 2009); en el art. 72.2 que formula una reserva a favor de la administración concursal para la legitimación en el ejercicio de la acción rescisoria de sus acuerdos; en el art. 84 cuando al disciplinar el denominado “dinero fresco”, se dice que el 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería, concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, serán créditos contra la masa; o, finalmente, nos encontramos con la homologación de los acuerdos de refinanciación que establece la nueva disposición adicional cuarta tras la reforma introducida por la Ley 38/2011.
Antes que esa desperdigada referencia a los acuerdos de refinanciación,  la importancia que éstos tienen en el ámbito preconcursal y, eventualmente, en el concursal, justificaría una ordenación sistemática de los principios aplicables a los mismos en una sección específica de la LC. El legislador ha demostrado una clara voluntad de tutelar esos acuerdos de refinanciación. Son constantes las referencias a los llamados “escudos protectores” pero, más allá de medidas extremas de protección como es la del art. 71.6 LC, lo que subyace es la voluntad legislativa de favorecer los acuerdos de refinanciación y evitar la posibilidad más o menos remota de que un concurso frustre la continuidad del deudor.
El criterio normativo parece  acertado partiendo de dos ideas de necesaria consideración a la hora de abordar los acuerdos de refinanciación. El primero, es el que vincula la celebración de un acuerdo de refinanciación con la continuidad del deudor. El segundo es el que también relaciona la celebración de esos acuerdos con el principio de paridad de trato de los acreedores. El primero de los criterios opera a favor de esos acuerdos. El segundo, por el contrario, pone de manifiesto la amenaza que incorporan desde el punto de vista concursal los acuerdos de refinanciación. Éstos pueden suponer un trato favorable a uno o varios acreedores en detrimento de otros.
No cabe duda de que el principio de paridad de trato debe regir el análisis de los acuerdos de referencia, pero lo debe hacer de una manera ajustada. Un acuerdo de refinanciación no es, en sí mismo, causa de desigualdad en el trato de los acreedores por afectar a determinadas categorías de éstos. Me refiero al hecho de presentar los acuerdos de refinanciación como simples vías de tutela del crédito bancario. Parece olvidarse algo obvio: quien refinancia la deuda es quien antes la ha financiado y, en consecuencia, esa actitud dependerá de acreedores que tienen legalmente atribuida y reservada la capacidad de otorgar créditos a las empresas como a cualquier otro deudor. Por lo tanto, estamos ante una desigualdad funcional o relacional en lo que afecta a las entidades de crédito. La ruptura del principio de paridad de trato no tiene que fijarse en la categoría de los acreedores implicados, sino en los efectos concretos que el acuerdo de refinanciación tiene para la masa activa.
Es en relación con esa incidencia negativa sobre la masa activa donde los acuerdos de refinanciación plantean el fundamental problema ¿Cuál es el perjuicio que conlleva la formulación del acuerdo, cuando resulta que del contenido de éste se deduce que puede haber previsiones que tienen un efecto perjudicial para la masa activa, pero existen muchas otras condiciones que inciden favorablemente sobre el patrimonio del deudor?  Sobre su masa pasiva, porque la reducen y, en general, sobre la capacidad del deudor para seguir desarrollando la actividad.
Ese complejo contenido de muchos acuerdos de refinanciación es el que  implica una dificultad añadida para el Juez a la hora de analizar el perjuicio alegado, requisito imprescindible para que la acción de rescisión prospere. Sobre todo porque en el caso de los acuerdos de refinanciación, resulta poco probable que las circunstancias que puedan dar lugar a las presunciones legales de perjuicio, se presenten de una manera tan simple como las anuncia la Ley. Será difícil que nos encontremos con situaciones en las que pueda resultar aplicable la presunción establecida en el art. 71.2 LC sobre la extinción de obligaciones. Resulta más probable esa misma situación con respecto a los apartados segundo y tercero del art. 71.3 LC. La constitución de garantías reales nuevas o los actos de extinción de obligaciones que contasen con ese tipo de garantías, forman parte habitual de acuerdos de refinanciación, pero lo hacen casi siempre con otros muchos convenios que pueden operar en un sentido distinto a favor del deudor, que precisamente obligan a aplicar al Juez el principal criterio en la revisión de los acuerdos de refinanciación: el examen de la proporcionalidad de los convenios que han tenido incidencia  sobre la masa activa, pero también sobre la pasiva.
En la ponencia que se publicará en breve me ocupé de una serie de situaciones particulares que permiten analizar, desde una observación casuística, la rescisión de los acuerdos de refinanciación. Me limitaré a señalar como conclusión que resulta la necesidad de exigir a quienes están legitimados para plantear la rescisión de un acuerdo de refinanciación una cuidada ponderación de los efectos que pueda tener la acción rescisoria. Si es desestimada, por lo que pueda implicar para la entidad deudora en materia de costas pero, sobre todo, esa ponderación tiene que analizar lo que puede suponer la estimación de la acción rescisoria. Ha habido casos en donde ésta parecía razonable, pero en otros, siéndolo también, los efectos que puede tener la sentencia estimatoria pueden afectar al futuro del propio deudor. Imaginemos que el éxito de la rescisión supone que vuelvan al patrimonio del deudor determinados bienes pero, a cambio, también volverá a su pasivo la deuda que en su día fue objeto de renegociación y que puede amenazar la propia continuidad del deudor. De manera que la rescisión de un acuerdo de refinanciación termine en una ineludible liquidación.
Madrid, 25 de abril de 2012