Financiación sindicada y privilegio general ex artículo 91.7 LC

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 aborda la interpretación del privilegio contemplado en el artículo 91.7 de la Ley Concursal. Este precepto, en su versión vigente (que se remonta a la Ley 38/2011 de 10 de octubre), establece cuáles son, entre otros, créditos con privilegio general:

 

“Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuviera el carácter de subordinados, hasta el 50% de su importe”

 

El interés de la Sentencia radica en dar respuesta a la cuestión de cómo aplicar esa disposición en el marco de un procedimiento concursal que fue iniciado a partir de la solicitud presentada por tres acreedores, los cuales habían participado en un contrato de financiación sindicada firmado junto con otras entidades que no participaron en esa solicitud. Fue ésta la que dio lugar al posterior concurso y lo que plantearon  las entidades solicitantes fue el reconocimiento del privilegio general en su favor. El alcance que pudiera tener dicho reconocimiento fue la cuestión debatida en el presente caso, que el Tribunal Supremo resuelve señalando, con relación a la imposición de las costas, que se está ante una cuestión litigiosa que plantea serias  dudas. El Tribunal Supremo confirmó la Sentencia de la Audiencia Provincial, que a su vez había hecho lo propio con la del Juzgado de lo Mercantil.

 

El Tribunal Supremo ofrece algunos criterios que deben ser destacados con respecto al privilegio general que nos ocupa. La primera consideración se remonta a lo que debe de ser el criterio interpretativo de esa disposición, que nos sitúa ante la evidente voluntad legislativa de ofrecer una ventaja en forma de privilegio al acreedor que asume la carga y el riesgo de instar el concurso de su deudor. Un riesgo que se plantea ante la posibilidad de que, de ser desestimada esa solicitud de declaración de concurso necesario, se impongan al instante las costas e incluso una reclamación de daños y perjuicios. Por esas y por otras razones, el Tribunal Supremo recuerda la indiscutible realidad del dato de que los concursos necesarios son absolutamente escasos. Me remito también a los datos que ofrecí a partir de las estadísticas disponibles en mi reciente trabajo sobre el fin del concurso, mencionado aquí.

 

El privilegio general establecido en el artículo 91.7 de la Ley Concursal se debe de reconocer con respecto a la totalidad de los créditos ordinarios de los que es titular el  acreedor instante del concurso:

 

Este tanto por ciento se reconoce respecto de la totalidad de los créditos titularidad del acreedor instante del concurso. La ley tan sólo excluye formalmente los créditos subordinados, pero resulta lógico que también se excluyan los créditos que tengan un privilegio especial, hasta el alcance de la garantía, y los que pudieran gozar de algún privilegio general conforme a los números anteriores (los ordinales 1º a 6º del  art. 91  LC). Esto es, el cálculo del 50% lo es respecto de los créditos que, de no existir o ser aplicable este privilegio del  art. 91.7º  LC, merecerían la consideración de ordinarios. Este fue el criterio seguido por esta Sala para el cálculo del privilegio general reconocido en el  art. 91.4º  LC a «los créditos tributarios y demás de Derecho público» ( SSTS 1.231/2008, de 21 de enero de 2009; 1.232/2008, de 21 de enero de 2009;  492/2009, de 22 de junio  (RJ 2009, 5105) ;  491/2009, de 29 de junio  (RJ 2009, 4243);  589/2009, de 20 de septiembre  (RJ 2009, 5482);  573/2010, de 30 de septiembre  (RJ 2010, 7300);  177/2011, de 17 de marzo  (RJ 2011, 2878);  207/2011, de 25 de marzo  (RJ 2011, 3015);  245/2011, de 4 de abril  (RJ 2011, 3144) )”.

 

Todo el sistema está pensado para reconocer ese privilegio a un acreedor singular, incluso ante la situación de que haya una pluralidad de solicitudes de acreedores de concurso. Lo que se viene a recordar por el Tribunal Supremo es que el reconocimiento del privilegio se dará sólo al primer solicitante cuya petición hubiera sido estimada o, si ésta hubiera sido desestimada y fuera estimada otra posterior, a quien fuera su promotor.

 

Entrando propiamente en la cuestión debatida – es decir, cómo opera el artículo 91.7 cuando la solicitud ha sido formulada de manera conjunta por varios acreedores y además el crédito de cada uno de ellos nace  a partir de un mismo título –, los párrafos decisivos del razonamiento jurídico del Tribunal Supremo son los que siguen:

 

“Cuando, como ocurre en nuestro caso, la solicitud de concurso ha sido formulada de forma conjunta por varios acreedores (en este caso por tres de ellos), el privilegio no puede reconocerse totalmente a todos ellos. El incentivo legal es muy relevante (un 50% de lo que si no serían créditos ordinarios del instante del concurso), pero está pensado para un solo acreedor, como una forma de distinguirlo del resto, que lógicamente deben seguir sometiéndose a la regla de la par condicio creditorum. Dicho de otro modo, la norma pretende privilegiar de forma relevante al acreedor instante, pero sólo a uno. De otro modo, la petición conjunta de varios acreedores y el reconocimiento a todos ellos de la totalidad del privilegio desvirtuaría el equilibrio que debe existir entre este privilegio y la aplicación del principio de igualdad de trato para el resto de los acreedores que no gocen de otro privilegio.

 

No obstante, la petición conjunta de concurso por varios acreedores genera la cuestión de a quién y en qué cuantía debe reconocerse el privilegio. Una vez descartado que pueda reconocerse por igual a todos los acreedores instantes el privilegio general del 50% respecto de la totalidad de los créditos de cada uno de ellos, descontados los subordinados y los privilegiados por otros títulos, es necesario acudir a un criterio para repartir el privilegio entre todos los instantes. El seguido por la sentencia recurrida se muestra un criterio objetivo y justo, en cuanto que tiene en cuenta el porcentaje que respecto de la suma total de los créditos de todos los instantes, tiene la cuantía de los créditos de cada uno de ellos, y este porcentaje se proyecta sobre el máximo legal del 50%. Es el denominado criterio de distribución interna proporcional.

 

No debe ser óbice para aplicar este criterio que los créditos de los acreedores instantes provengan del mismo título, en este caso, que se trate de créditos sindicados, constituidos en la misma escritura. Desde el momento en que se trata de créditos distintos, el carácter sindicado opera únicamente a los efectos convenidos y los expresamente previstos por la ley, pero resulta irrelevante para la aplicación del privilegio del  art. 91.7º  LC. Sin perjuicio de que la referencia contenida en la sentencia recurrida al carácter mancomunado de las obligaciones pueda resultar equívoca, en cuanto que pudiera dar a entender que sería necesario que lo pidieran todos los acreedores mancomunados, lo relevante es que cada uno de los acreedores instantes del concurso es titular de créditos distintos, aunque se encuentren sindicados. Sus respectivos créditos son los que les legitimaban a cada uno de ellos para pedir el concurso de acreedores del deudor, sin que sea necesario que concurran todos ellos. Los riesgos asumidos con la solicitud alcanzan únicamente al acreedor de un crédito sindicado que lo pidió, pero no al resto de los sindicados. Razón por la cual, carece de sentido tratar de forma diferente los supuestos en que como en el presente caso los créditos de los interesados estén vinculados por un pacto de sindicación, que los supuestos en que no existe dicho pacto”.

 

Estamos ante una doctrina relevante con respecto a la financiación sindicada habitual de grandes empresas, que resalta la importancia que tiene la actuación individual o conjunta de cada uno de los acreedores sindicados. La sindicación no conlleva por sí misma la extensión  del privilegio a todos los acreedores vinculados. Cuestión singular plantearía que la solicitud de concurso necesario la impulse el banco agente.