La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (RJ 2018, 2815) implica una nueva aportación jurisprudencial a nuestro Derecho de grupos de sociedades. Tal aportación se produjo a raíz de la acción de reintegración planteada por la administración concursal con respecto a la transmisión de determinados vehículos entre dos sociedades mercantiles. De acuerdo con los antecedentes que recoge el Tribunal Supremo, la sociedad limitada concursada vendió seis vehículos a otra sociedad limitada durante los ocho meses previos a la solicitud de concurso, compensándose el precio por el crédito que la compradora tenía frente a la vendedora. Ambas sociedades tenían como únicos socios a las misma dos personas físicas, siendo en ambas uno de ellos el titular del 99 y el 99,3 por ciento del capital respectivo, mientras que el otro lo era del capital restante.
El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda de la administración concursal, declarando la rescisión de las ventas, ordenando la restitución de los vehículos transmitidos a la masa activa y formulando otros pronunciamientos especialmente severos para la parte compradora. Recurrida esa sentencia en apelación, la Audiencia Provincial (Sección 15ª) de Barcelona desestimó el recurso. Contra su sentencia se interpuso recurso de casación en el que se planteó un único motivo alegando la infracción de la disposición adicional sexta de la Ley concursal (LC), introducida según la reacción de la Ley 38/2011 de 10 de octubre, argumentando en el desarrollo del motivo que para que exista grupo de sociedades es indispensable que exista una sociedad dominante, sin que quepa que esa posición la ocupe una persona física.
La existencia del grupo resultaba determinante para la solución dada a la acción de reintegración, puesto que si se entiende que no se está ante tal grupo, las partes en la transmisión de bienes impugnada no podían ser consideradas personas especialmente relacionadas y por lo tanto, no operaría la presunción de perjuicio contenida en el artículo 71. 1 LC, desplazándose sobre la administración concursal la carga probatoria correspondiente.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación. Lo hace reiterando la posición que adoptó en la precedente Sentencia de 15 de marzo de 2017 (RJ 2017,1370).
Antes de exponer los puntos más destacados de la doctrina jurisprudencial, conviene recordar que la disposición cuya infracción se denunciaba en el único motivo del recurso dispone:
“Disposición adicional sexta. Grupo de sociedades.
A los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio.”
Estamos, por lo tanto, ante un concepto determinado del grupo, que se hace por remisión a otra norma. Como he reiterado en distintos lugares, que las distintas leyes mercantiles recurran a un mismo concepto del grupo de sociedades (el establecido en el art. 42 CCo) es acertado, sobre todo por lo que implica de seguridad en la delimitación de la figura, superando la situación en que la noción de grupo daba lugar a definiciones legales diversas. Dicho esto, lo decisivo es que en la remisión antes transcrita se incluye una advertencia a la aplicación e interpretación de la figura “a los efectos de la norma correspondiente”, que en este caso es la LC.
En esa línea, el Tribunal Supremo advierte que ciertas disposiciones incluidas en el artículo 42 del CCo no son relevantes en la definición del grupo a efectos concursales. Transcribo parcialmente la fundamentación jurídica:
“6.- La remisión de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal al art. 42.1 del Código de Comercio se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, el criterio del control, sea actual o potencial, directo o indirecto, establecido en tal precepto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo, a efectos del concurso, a los grupos paritarios, horizontales o por coordinación, que antes de la reforma operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, eran también considerados grupos societarios, a efectos del art. 42 del Código de Comercio y de las normas que se remitían a tal precepto, cuando existía una «unidad de dirección». Solo entra dentro del concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico.
7.- Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión.”
Lo relevante desde el punto de vista concursal no es el deber de formular cuentas consolidadas y la asignación de ese deber, sino la determinación de la relación de control;
“12.- Por tanto, el primer inciso del precepto solo tiene por finalidad determinar quién está obligado a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, obligación que afecta exclusivamente a las sociedades mercantiles que ejerciten el control en un grupo societario de carácter jerárquico y por tal razón sean consideradas como sociedades dominantes.
13.- La segunda parte del precepto es la relevante a efectos de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal. No ocurre así con la primera parte, que solo tiene una finalidad contable, irrelevante para determinar la existencia de grupo de sociedades en el concurso.
Si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 del Código de Comercio , para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables.”
En la LC, la existencia del grupo cobra una importancia decisiva en distintos lugares, de manera que es imprescindible determinar la titularidad del control a partir del que aquella existencia puede afirmarse. “A los efectos” de la LC, es decir, para atender los principios que inspiran sus respectivas disposiciones, es irrelevante que el control o dominio se sitúe en una sociedad o en una persona física, como sucedía en el caso enjuiciado, en el que uno de los socios aparecía como titular de una amplia mayoría del capital de las dos sociedades implicadas en la operación impugnada, de las que además era administrador.
Los apartados que entiendo más destacables de la posición del Tribunal Supremo son los siguientes:
“14.- Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una o varias personas físicas o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.
15.- Carece de justificación que en un concurso de una sociedad integrada en un grupo en el que una persona física (o una persona jurídica distinta de una sociedad mercantil) ejerce el control, otra sociedad integrada en el grupo no sea considerada como persona especialmente relacionada con la concursada, o que no se tramiten acumuladamente los concursos de dos sociedades integradas en uno de estos grupos, simplemente porque en la cabecera del grupo se encuentra una fundación o una persona física y no otra sociedad.
16.- El propio art. 42 del Código de Comercio , en su apartado 6, prevé la posibilidad de aplicar lo previsto en esa sección a los supuestos en que cualquier persona física o jurídica, distinta de la prevista en el apartado 1, formule y publique cuentas consolidadas, por lo que la situación de control sobre sociedades mercantiles puede ejercerse también por personas físicas o personas jurídicas que no sean sociedades mercantiles, sin perjuicio de que en este caso la consolidación de cuentas por parte de la persona física o jurídica dominante sea voluntaria.
17.- Las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente al mismo grupo, y que determinan la presunción de perjuicio en las transmisiones onerosas realizadas en el periodo sospechoso anterior a la declaración de concurso o la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en caso de que el control sea ejercido por una persona física o una fundación.
La posibilidad de que la sociedad acreedora, al ser una sociedad sometida al mismo control que la sociedad deudora, pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya podido tener alguna influencia en su actividad, que la financiación otorgada por esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización de la sociedad deudora o que la transmisión de bienes se haya realizado para que una sociedad del grupo quede en mejor posición que otros acreedores ante la insolvencia de la deudora, que son las principales razones de que sus créditos se posterguen respecto de los de acreedores que no tengan la calificación de personas especialmente relacionadas, son circunstancias que concurren plenamente en tal supuesto.”
Madrid, 29 de octubre de 2018