Junto a las cuestiones fundamentales (materiales y procesales) relativas al proceso de impugnación de acuerdos sociales, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) contiene algunas reglas cuya aplicación suele producirse de manera esporádica, pero que no carecen de interés. Es lo que sucede con las previsiones contenidas en los apartados 3 y 4 del artículo 206 LSC, que se aplicaron por el Auto de 14 de septiembre de 2017 de la Audiencia Provincial (Sección primera), de Ourense (JUR 2017, 247176). Es probable que la aplicación de esas disposiciones enlace con las singulares circunstancias de hecho que presentaba el supuesto enjuiciado.
Partimos de la adopción por la junta general de una sociedad limitada de determinados acuerdos que en síntesis consistieron en (i) no interponer una reclamación judicial por actos de competencia desleal contra un socio (ii) interponer la acción social de responsabilidad contra la administradora única y el consiguiente cese de ésta (art. 238.3 LSC). Contra esos acuerdos interpuso la administradora única la acción de impugnación, incorporando en su demanda la solicitud de una medida cautelar de suspensión (art. 727,10ª Ley de Enjuiciamiento Civil). Según relata el propio Auto, en la vista de las medidas cautelares se planteó una situación vinculada con lo previsto en el artículo 206.3 LSC:
“Admitida a trámite la solicitud se citó a las partes a la celebración de la vista, practicándose la citación de la entidad en la persona de su administradora que ya había sido cesada en su cargo. La comparecencia se celebró con la asistencia únicamente de la actora, por lo que el socio Don Esteban compareció interesando la nulidad de lo actuado y que se nombrase, conforme al artículo 206.3 de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792 y 2400) un representante a la entidad, al carecer la misma de órgano de representación. La solicitud de nulidad formulada fue desestimada mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2016 considerándose que el socio había comparecido a la vista asistido de letrado, tuvo conocimiento del procedimiento y pudo articular su defensa en la forma que estimase oportuna”.
El Juzgado terminó acordando la medida cautelar solicitada. La correspondiente resolución es objeto del recurso de apelación que resuelve el Auto de la Audiencia Provincial de Ourense, que formula dentro de su fundamento jurídico tercero algunas consideraciones generales en relación con la legitimación pasiva en los procesos de impugnación de acuerdos, la representación de la sociedad demandada cuando la parte actora es la administración de la sociedad y la posibilidad de intervención de los socios:
“En otro lado de la relación jurídico-procesal, determinando la legitimación pasiva, según el artículo 206.3 de la misma Ley se encuentra la propia sociedad, que es la única que ostenta tal legitimación en los litigios sobre impugnación de acuerdos sociales. La representación de la sociedad se otorga por ley al órgano de administración, que simultáneamente ostenta legitimación para impugnar. De ello se infiere que ha de articularse algún tipo de mecanismo cuando quien impugna un acuerdo social es la administración de la sociedad. Y por ello la legislación societaria establece que en estos casos la Junta deberá designar un representante legal ad hoc o el Juez lo designará de entre los socios favorables al acuerdo, sin perjuicio de que estos últimos puedan intervenir en el proceso si lo desean. La sociedad en todo caso debe estar representada, aunque el artículo 206.4 prevea la intervención de cualquier socio señalando: «los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez». La posición que pueden ostentar estos socios y sus posibilidades de actuación en el proceso ha dado lugar a posturas doctrinales discrepantes. Un sector considera que los intervinientes voluntarios en el proceso no ejercitan pretensiones en nombre propio; no se produce un desplazamiento o transmisión de facultades dispositivas a favor del coadyuvante que ostenta una condición subordinada y dependiente de la sociedad, de forma que no cabe la interposición por un coadyuvante de un recurso de apelación, cuando quien es parte y podía formularlo, la sociedad, no lo interpone”.
En relación con el último punto, la Audiencia Provincial entendió que tanto el régimen general de la intervención voluntaria como el artículo 206.4 de la LSC amparan admitir la intervención en el proceso del socio al formular el recurso de apelación. Con independencia de ello, el Tribunal consideró que lo decisivo no era tanto el debate en torno a si tal intervención debiera ser admitida, sino al hecho puesto de manifiesto ante el Tribunal de circunstancias vinculadas con la falta de una adecuada representación de la sociedad, que debieran decretar la nulidad de actuaciones a juicio del socio apelante. Es esta última cuestión la que la Audiencia Provincial recuerda que permite su actuación de oficio, por constituir el respeto de las normas y garantías procesales una cuestión de orden público.
Entrando en el fondo del asunto, la Audiencia Provincial consideró que en el procedimiento de medidas cautelares la representación de la sociedad no se había ajustado a lo establecido el artículo 206.3 LSC:
“Y al efecto la primera garantía de la observancia de los principios de contradicción y defensa es el respeto a las normas procesales sobre citaciones y notificaciones que en este caso no se han cumplido. La legitimación pasiva en este procedimiento de medidas cautelares corresponde en exclusiva a la sociedad que ha de estar debidamente representada. Y en este caso, careciendo de representación la sociedad al haber cesado en su cargo la persona nombrada como administradora única en virtud de los acuerdos adoptados y que son objeto de impugnación, la sociedad ha de ser provista de representación a fin de que pueda hacer valer sus derechos, no siendo válida la citación practicada en la persona que fue su administradora, que por tanto actuaría como solicitante de las medidas y, a la vez, como demandada en el incidente y que, por tanto, en modo alguno formularía oposición, sin que esa falta de citación pueda ser suplida por la personación de un socio cuya actuación dependería de la actuación de la legitimada pasivamente. Para la celebración de la comparecencia relativa a la adopción de la medida cautelar ha de designarse, por tanto, un representante a la sociedad como se ha hecho ya en el proceso principal pudiendo hacerse a través del mecanismo que prevé el artículo 206.3 para el supuesto de que el órgano de administración sea el que formule la demanda de impugnación, por lo que ha de declararse la nulidad de lo actuado reponiéndose las actuaciones al momento anterior a la celebración de la comparecencia a fin de que la misma se convoque de nuevo con todas las partes legitimadas debidamente citadas”.
Madrid, 27 de noviembre de 2017