Tal y como se ha puesto de manifiesto al comentar el nuevo régimen legal aplicable a la impugnación de acuerdos sociales de la junta general en las sociedades de capital, la vulneración del orden público aparece como una vía con la que poder eludir el breve plazo de caducidad de la acción de impugnación que establece el artículo 205.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que dispone:
“1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.”
Está solución permite al demandante considerar que los vicios que pudieran haberse producido en la convocatoria o constitución de la junta terminan por afectar a su propia validez y a la de los acuerdos allí adoptados y legitiman la pretensión de declaración de nulidad de la junta o de determinados acuerdos adoptados. El planteamiento acogido en el texto legal vigente está inspirado en la construcción jurisprudencial del concepto de orden público en el marco de la impugnación de acuerdos, que sucesivas resoluciones del Tribunal Supremo conectaron con uno de los conceptos fundamentales (y a la vez indeterminado) de nuestra legislación societaria, como es el de los “principios configuradores” de los distintos tipos societarios que cita el artículo 28 LSC al regular el juego de la autonomía de la voluntad en la escritura y estatutos.
Esa relación aparece esbozada en el caso resuelto por la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 15ª) de Barcelona de 25 de julio de 2018. En aquel supuesto, la junta general de una sociedad limitada adoptó distintos acuerdos que llevaron al accionista minoritario a ejercer la acción impugnatoria. La Sentencia expone los acuerdos impugnados y el reproche de ilicitud que formulaba la demanda:
“La parte demandante ejercitó frente a la entidad demandada una acción de impugnación del acuerdo social primero adoptado por la Junta General Extraordinaria celebrada el día 3 de octubre de 2013, e inscrito en el Registro Mercantil el día 12 de noviembre de 2014, así como los acuerdos segundo y tercero que traen causa de aquel. El acuerdo adoptado suponía la aprobación de un aumento de capital de la sociedad demandada (ATHOLON PATRIMONIAL, S.L.), que se llevaba a cabo a través de la compensación de sendos créditos que tenían D. Gervasio y Dña. Isabel , contra la sociedad INGENIERÍA AUTOMATISMOS E INSTRUMENTACIÓN DE CONTROL, S.L. (INELTEC). Los acuerdos segundo y tercero versaban sobre la supresión del derecho de suscripción preferente y sobre la modificación del art. 5 de los Estatutos de la sociedad. El acuerdo se impugnó por resultar contrario a la buena fe, llevarse a cabo con abuso del derecho y resultar perjudicial para el interés social y los derechos del socio minoritario. Tal como se expone en la demanda, además de indicar que la junta en realidad no llegó a celebrarse, pretende diluir la participación del actor como socio minoritario y no permite superar la situación de fondo de maniobra negativo que presentaba ATHOLON PATRIMONIAL (documento 15 de la demanda) en cuanto que no supone una efectiva aportación dineraria. Y tampoco supuso una superación de la situación de la entidad INELTEC, en cuanto que ésta fue declarada en concurso poco tiempo después. En suma, el acuerdo pretendía que el administrador de ambas sociedades, Sr. Gervasio y su esposa, pasaran a cobrar anticipadamente sus créditos que tenían contra INELTEC mediante un incremento en la participación en la sociedad patrimonial del grupo.”
La sociedad opuso en su contestación a la demanda la caducidad de la acción, que fue estimada por el Juzgado de lo Mercantil en su sentencia. Al presentar recurso contra ante la Audiencia Provincial, la parte apelante trajo a colación la vulneración del orden público que se habría producido en la adopción de los acuerdos impugnados, principalmente como consecuencia de las irregularidades observadas en la convocatoria de la junta.
El recurso de apelación es desestimado. Como decía antes, la relación existente entre la vulneración de los principios normativos que acompañan a la convocatoria de la junta y la vulneración del orden público aparecen mencionados en el caso, sin dar lugar a que el Tribunal se adentre en el fondo de dicha cuestión. Ello se debió a qué la desestimación del recurso obedeció a un razonamiento jurídico-procesal, al considerar la Audiencia que se estaba produciendo con el recurso una alteración sustancial de los hechos. Reproduzco la fundamentación jurídica al respecto:
“8.- La actora no ataca los fundamentos de la sentencia sino que introduce un planteamiento nuevo al procedimiento que extiende tanto a la base fáctica de los acuerdos impugnados como al fundamento de su pretensión. Según el nuevo planteamiento, los acuerdos vulneran el orden público por lo que no tienen plazo de caducidad y son imprescriptibles. La base fáctica se ha reproducido en el apartado 4 de esta sentencia. Como se desprende del relato de hechos alegados supone un nuevo planteamiento al procedimiento, distinto y diferente del planteado con la demanda.
9.- Como se indica en la Sentencia 402/2018 de esta misma Sección , entre otras muchas, » No entramos en otros hechos o circunstancias que se introducen por primera vez en el recurso. La prohibición de introducir cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Dispone dicho precepto que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia «con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia». Impide, por tanto, que ante el tribunal «ad quem» se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas.
En este sentido, ni los hechos alegados en el recurso de apelación ni que éstos constituyan vulneración del orden público se alude a ellos en la demanda, que se funda en otros hechos en los que se basa y otros fundamentos. Esencialmente, no se menciona vulneración alguna del orden público, en tanto que la propia demanda entiende aplicable el plazo de caducidad anual, previsto en art. 205 LSC, con carácter general, para los acuerdos impugnables.”
Madrid, 10 de octubre de 2018