La Resolución de 26 de octubre de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado analiza el nombramiento “tardío” del auditor de cuentas en una sociedad anónima cuyo capital estaba íntegramente participado por la Generalitat Valenciana. Aunque la calificación negativa de la inscripción señaló dos defectos, en el recurso se debatió exclusivamente uno de ellos, que es el que giraba en torno a lo que he calificado como nombramiento tardío.
Tardanza o extemporaneidad que parten del hecho de que el nombramiento se produjo sin respetar lo señalado en el artículo 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece que el nombramiento del auditor debe acordarse por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar. Esto implica normalmente que, cuando el nombramiento se va a hacer por un período que comprende varios ejercicios (dentro de los límites temporales que recoge ese precepto), el acuerdo de la junta se adopte antes de que termine el primero de los ejercicios a auditar.
En el supuesto originador de la Resolución, el nombramiento del auditor era para los ejercicios 2016, 2017 y 2018 y lo adoptó la junta general celebrada el 30 de junio de 2017. La denegación de la inscripción por el Registrador fue recurrida. La DGRN desestimó el recurso y confirmó la calificación.
El debate giró en torno a dos cuestiones: (i) la finalidad de la norma societaria antes mencionada en cuanto al plazo para la designación el auditor y (ii) la posibilidad de aceptar que la inserción de la sociedad a auditar en el sector público de lugar a una excepción en la aplicación de la LSC.
Con respecto a la primera, es conocido que en torno al nombramiento del auditor de cuentas existe ya una amplia doctrina de la DGRN que ésta recuerda, tanto con respecto a la competencia para adoptar ese nombramiento, como con relación a las consecuencias de la inobservancia por la junta general del plazo al que se somete su acuerdo en esta materia:
“Como resulta de modo indubitado de las normas transcritas, la competencia para la designación de auditor en sociedades obligadas a verificación contable corresponde a la junta general, la cual debe ser ejercida en el marco temporal limitado del, en su caso, primer ejercicio a auditar o de aquél que corresponda si se trata de ejercicios posteriores a los iniciales (vid. artículo 22.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas). Transcurrido el ejercicio social sin que la competencia haya sido ejercitada por la junta general o cuando, ejercitada, el auditor designado no acepte o no pueda ejercer su cargo, la competencia corresponde al registrador Mercantil del domicilio social. La previsión legal es confirmada por el artículo 350.a, segundo párrafo, del Reglamento del Registro Mercantil cuando afirma: «Una vez finalizado el ejercicio a auditar, la competencia para el nombramiento de auditores para la verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión de sociedades obligadas a ello, corresponderá exclusivamente al Registrador Mercantil del domicilio social…”.
Si la junta no adopta el acuerdo dentro del plazo legal, pierde la competencia:
“…cuando la sociedad estuviese obligada a la verificación de las cuentas anuales y hubiese finalizado el ejercicio por auditar sin que su junta general hubiese nombrado a los auditores que debían realizarla, tal designación corresponderá, ya en exclusiva, bien al Registrador Mercantil, bien al Juez de Primera Instancia, sin que pueda inscribirse el nombramiento realizado directamente por la sociedad recurrente que tenga por objeto la verificación de las cuentas de un ejercicio ya cerrado al tiempo en que se efectuó”.
En lo que atañe a la segunda cuestión, la Resolución descarta que la inserción de una sociedad mercantil unipersonal en el sector público permita dispensar de la aplicación de la LSC. El razonamiento al respecto se desarrolla en el amplio apartado 3 de los fundamentos de la Resolución comentada, que se abre con la conclusión que transcribo:
“…el hecho de que la sociedad anónima a que se refiere este expediente forme parte del sector público instrumental de la Administración Autonómica no condiciona la aplicación de las normas de la Ley de Sociedades de Capital que no contienen especialidad al respecto. Nada obsta a que la Administración, en uso de sus competencias de que dispone para decidir los instrumentos jurídicos más eficaces más cumplir con sus obligaciones, decida que determinadas funciones sean encauzadas mediante sociedades mercantiles de naturaleza instrumental; normalmente, porque la normativa mercantil, más ágil y flexible que la administrativa, así lo aconseja, pero sin que ello implique especialidad alguna, fuera de las previsiones del artículo 17 de la propia Ley de Sociedades de Capital”.
Madrid, 1 de diciembre de 2017