Refinanciaciones y administración de hecho

En los procesos de reestructuración de deuda empresarial destinados a eludir un procedimiento concursal, la participación de los acreedores titulares de pasivos financieros es un factor decisivo del que depende cualquier ulterior fase de aprobación u homologación del acuerdo en cuestión (v. la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal). Entre otras muchas consideraciones objeto de ponderación, la participación de las entidades de crédito suele estar presidida por un razonable temor de éstas ante la posibilidad de que, si la empresa en cuestión termina en concurso, aquellas terminen siendo consideradas como administradoras de hecho de la sociedad beneficiaria de la refinanciación. Esa cuestión aparece recogida en no pocas ocasiones en la jurisprudencia recaída a partir de la materialización del concurso, debatiéndose si alguno de esos acreedores debe ser calificado como administrador de hecho a efectos de una eventual responsabilidad concursal o en cuanto a la subordinación de sus créditos. Circunstancias ambas que explican la cautela con la que los acreedores abordan el contenido de los acuerdos de refinanciación susceptible de fomentar tan relevantes pretensiones en contra de sus intereses.

 

A este problema esencial dedican un reciente, cuidado y recomendable trabajo los Profesores Abel Veiga Copo y Miguel Martínez Muñoz (Universidad Pontificia de Comillas), “Entidades financieras y administración de hecho en la reestructuración empresarial” Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 28 (2018), pp. 17-36).

 

Transcribo en lo esencial sus conclusiones sobre si el temor de las entidades tiene o no fundamento a la vista de la jurisprudencia recaída hasta el momento:

 

Los escasos supuestos en los que una entidad financiera ha sido considerada como administrador de hecho responden a circunstancias excepcionales, en las que el acreedor no se limitó a controlar, sino que tomaba decisiones que correspondían al deudor. Podía decirse, en la terminología de la célebre sentencia del caso Abengoa referida en este trabajo, que «existió quien pidió y existió quien decidió acceder a lo pedido». Cuando el acreedor controla la actividad del deudor, en ejercicio de las facultades que le atribuye el contrato de financiación, no hay administración de hecho a priori. Lo anómalo es que la toma de decisiones se traslade al acreedor, el cual procede a adoptar una posición reactiva.

 

No obstante los escasos pronunciamientos jurisprudenciales a favor de la atribución de la condición de administradores de facto, las entidades financieras deben actuar con extraordinaria cautela, en tanto las mismas no gozan de una coraza absolutamente impenetrable. Ciertamente, la LC ha blindado de forma cuasi total a estos sujetos con la reforma del párrafo segundo del art. 93.2.2.º LC (LA LEY 1181/2003) en el sentido de que no podrán merecer la calificación de administradores de hecho por las obligaciones que asuma el deudor en virtud de lo pactado en un convenio concursal o de un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos ni podrán ver subordinados sus créditos por el cauce de ser personas especialmente relacionadas con el concursado al convertirse en socios por razón de la capitalización ejecutada en un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos. Sin embargo, en el caso de la administración fáctica, la norma concursal prevé que pueda probarse la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar tal condición.

 

Así, atendiendo a la norma comentada, existe la posibilidad de que los financiadores puedan llegar a ser administradores de hecho siempre que se pruebe tal condición, para lo cual habrá de atenderse a las diferentes cláusulas contractuales pactadas o impuestas a la sociedad acreditada con la finalidad de verificar si las mismas otorgan ciertamente un mero control de la inversión realizada en el deudor o, por el contrario, son susceptibles de atribuir una capacidad de decisión real y autónoma a favor de aquéllas.

 

Lógicamente, demostrada tal condición, la misma determinará la imposición de una serie de sanciones personales y patrimoniales en el supuesto de que el concurso de acreedores de la sociedad acreditada llegue a materializarse y la sección de calificación a abrirse”.

 

 

 

Madrid, 7 de marzo de 2018