Son varios los motivos que permiten presumir que la vigencia del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) va a incentivar de manera notable el estudio del derecho de separación. El primero de tales motivos parte de que mientras las causas legales de separación que recoge el artículo 346.1 LSC suelen producirse en la vida societaria con escasa frecuencia (por no decir que de manera excepcional) el debate en torno a la distribución de dividendos forma parte de la tensión previsible y habitual entre la mayoría y la minoría en todas aquellas sociedades que de una manera regular presentan resultados positivos. En segundo lugar, la actividad registral más reciente confirma la pluralidad de situaciones en las que se solicita el nombramiento de un experto independiente para que proceda a la valoración de las participaciones o acciones de quien ha decidido ejercer su derecho de separación.
El tiempo sumará a esos materiales decisiones jurisprudenciales basadas en el ejercicio de tal derecho, una vez que el mismo ya disfruta de vigencia desde que no se renovó la suspensión del artículo 348 bis LSC a la que tantas veces he hecho referencia en este blog.
Entretanto, nos encontramos con casos tan interesantes como el resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección 4ª) de 15 de enero de 2018 (JUR 2018, 28220) que arranca del ejercicio que en su momento realizó el accionista de una sociedad anónima durante uno de los episodios de vigencia del citado artículo 348 bis LSC. Para entender el supuesto me permito, a partir de la Sentencia, realizar la siguiente exposición de los antecedentes:
– Determinados accionistas de una sociedad anónima coruñesa ejercieron su derecho de separación. Este derecho fue reconocido por Sentencia firme de la misma Sección de la Audiencia Provincial, de fecha 21 de marzo de 2014 (la demanda había sido inicialmente desestimada por el Juzgado de lo Mercantil). La misma Sentencia de la Audiencia Provincial condenaba a la sociedad a reembolsar a los demandantes el valor razonable de las acciones de las que resultaban titulares al 11 de noviembre de 2011.
– El auditor designado por el Registro Mercantil valoró las acciones y concluyó que las 1.400 que eran propiedad de uno de ellos, al que siguiendo la Sentencia llamaremos D. Gumersindo, tenían un valor de 1.263.654, 70 euros.
– La sociedad impugnó la valoración dando lugar a un procedimiento en el que no se produjo la correspondiente resolución.
– La sociedad fue declarada en concurso por auto de 14 de noviembre de 2016.
– Ya en relación directa con el procedimiento del que deriva la Sentencia reseñada, comenzaremos indicando que D. Gumersindo presentó demanda de impugnación de la lista de acreedores del concurso. Su crédito como consecuencia del derecho de separación (junto con los intereses correspondientes), había sido clasificado como subordinado.
– La impugnación de D. Gumersindo la resolvió el Juzgado de lo Mercantil calificando el crédito del reembolso originado por el ejercicio del derecho de separación como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC) y subordinado (art. 92.5 LC), manteniéndose la subordinación del crédito de intereses.
– D. Gumersindo interpuso contra la sentencia del Juzgado de lo mercantil recurso de apelación que es estimado, revocándose la sentencia y dictándose otra por la que la Audiencia Provincial declara que el crédito de reembolso por el ejercicio del derecho de separación es contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC) y ordinario (art. 89.3 LC), así como subordinado el crédito por intereses (art. 92.3 LC).
En definitiva, nos encontramos con que un socio que ejerció su derecho de separación en el año 2011, y no vio satisfecho su derecho de reembolso, asiste al concurso de la sociedad y litiga por la calificación que considera oportuna para el crédito que dimana de aquél ejercicio de su derecho de separación. La Sentencia aplica la legislación concursal, pero lo hace con una exposición sobre el significado del derecho de separación ejercido al amparo del repetido artículo 348 bis LSC que es de indudable interés.
Al exponer en su fundamento tercero las posiciones controvertidas, la Sentencia señala que la posición del Juzgado fue la de considerar que de alguna forma la separación daba lugar a un derecho equivalente al derecho que todo socio tiene “a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, anticipado en el tiempo, por cuanto la sociedad no se disuelve para ser liquidada, sino que liquida la cuota del socio”. A partir de ahí, si entiendo bien la exposición del Juzgado que resume la Sentencia, el crédito derivado de la separación convierte al accionista en un acreedor de último recurso, puesto que al fin y al cabo ese crédito no es sino la expresión de un derecho residual a participar en el patrimonio de la sociedad. Reproduzco la frase que sintetiza ese razonamiento del Juzgado:
“las aportaciones de todo socio al capital social, sigue el discurso la sentencia apelada, son derechos de realización subordinados al pago de los derechos de todos los acreedores de la sociedad, dado que la aportación al capital social tiene por misión la protección de los acreedores, previniendo la situación de insolvencia”.
Por lo que se refiere a la reproducción de los argumentos del recurso de apelación que recoge el mismo fundamento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, me permitiré destacar aquél que discrepa de la asimilación del crédito derivado del derecho de separación con un préstamo o acto de análoga finalidad, que era el razonamiento conducente a considerarlo subordinado al amparo del artículo 62.5 LC. El recurrente razonaba que ese precepto debía aplicarse a aquellas operaciones en las que el socio decide voluntariamente “aportar un determinado importe dinerario para financiar la sociedad, naciendo en ese momento un derecho de crédito a su favor, que en sede de concurso y de acuerdo con lo dispuesto en el precepto antes referido, merece la calificación de subordinado”. El derecho se separación, concluye, no implica un acto previo de financiación.
Dejando a un lado las consideraciones estrictamente concursales y relativas a la clasificación del crédito, desde un punto de vista societario deben de destacarse las consideraciones que el Tribunal coruñés introduce en los fundamentos cuarto y quinto con respecto a lo que implica el derecho de separación que tiene su origen específico en el artículo 348 bis LSC. Niega que el ejercicio de ese derecho implique una situación cercana a la disolución y la liquidación. La pérdida de la condición jurídica de socio que conlleva la decisión libre de abandonar la sociedad lleva aparejada la consecuencia del reembolso por la sociedad al socio del valor de sus acciones o participaciones. Que esto pueda implicar, continúa la Sentencia, una cierta descapitalización y que ello afecte a los intereses de los acreedores no implica que éstos se encuentren en el escenario de la separación del socio ante una falta de protección jurídica puesto que, recuerda la Sentencia, se reconoce la posibilidad del ejercicio del derecho de oposición. Ello sin perjuicio de que cuando se trata de sociedades de responsabilidad limitada, entra en juego el régimen previsto en el artículo 357 LSC que establece una especial responsabilidad de los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones.
Lo que rechaza el Tribunal, en clara discrepancia con la posición del Juzgado de lo mercantil, es que el reembolso al socio que ha ejercitado el derecho de separación esté condicionado a la previa liquidación de los créditos de los acreedores sociales que tuvieran su origen en deudas anteriores al momento en que se ejerció el derecho. Añade que precisamente la existencia de ese pasivo se debe tener en cuenta en la valoración que el ejercicio del derecho de separación reclama y que realizará un auditor independiente nombrado por el Registrador Mercantil. Cuestión distinta, termina el fundamento cuarto, es que la separación permita afirmar en qué momento se ha perdido la condición de socio.
Volviendo al supuesto enjuiciado, en el fundamento quinto se recuerda que el recurrente cuenta con una previa Sentencia firme del propio Tribunal en la que se reconocía expresamente su derecho de separación, ejercido con anterioridad al concurso, que dio lugar con anterioridad a la declaración concursal a la valoración por el auditor previsto en la Ley. Lo que sucedió fue que la sociedad se situó en una situación de mora al no proceder a reembolsar al socio que había ejercido válidamente su derecho de separación la suma correspondiente. El hecho de que por la sociedad se impugnara la valoración, no “cercena o interrumpe la salida del socio”. Su derecho de separación, que fue despreciado por la sociedad, da lugar a un crédito al reembolso que no es un derecho de crédito a partir en los beneficios sociales. Recuerda la Audiencia Provincial de La Coruña la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia 23 de enero de 2006 que aunque dio lugar a la aplicación de normativa anterior a la actualmente en vigor, considera extrapolable al caso. El ejercicio del derecho de separación despliega su eficacia de manera inmediata, de forma que el arrepentimiento de la sociedad no tiene cabida cuando se ha adoptado un acuerdo que actúa como presupuesto del derecho de separación. La sociedad debe llevar a cabo los actos debidos que la propia Ley enuncia. Ni el derecho de separación reclama un consentimiento de la sociedad, ni estamos ante un derecho in fieri. Ejercitado el derecho, la actuación de la sociedad ha de ser de buena fe, facilitando la valoración, asumiendo los costes oportunos a la intervención del auditor y reembolsando el valor correspondiente. Existe un derecho inmediato del socio al reembolso, que solo depende de que se completen las operaciones de valoración.
Retomando el problema concursal, la Sentencia niega que el crédito del actor dimanante del derecho de separación pueda ser asimilado a un préstamo o a un acto análogo, lo que en consecuencia descarta la posibilidad de mantener la subordinación fundada en el artículo 92.5 LC . El derecho de separación no da lugar a una figura de análoga o similar finalidad a la financiación que menciona ese precepto. Además, volviendo al supuesto concreto, estamos ante el crédito de un socio que pretende que se le reembolse el valor de su participación en la sociedad como expresión de la voluntad de desligarse de la misma, teniendo en cuenta además que ese ejercicio del derecho de separación se remontaba a cinco años antes de la declaración del concurso. De la lectura del razonamiento judicial adivino un criterio conforme al cual no puede castigarse al socio con la subordinación, cuando resulta que el crédito que éste tiene frente a la sociedad no ha sido atendido como consecuencia de una actuación irregular de la propia sociedad, que incluso podría ser calificada como de mala fe, en la medida en que se ha producido una obstaculización continuada de la completa ejecución de ese derecho de separación oportunamente ejercido.
Madrid, 23 de febrero de 2018