¿Un juez contra la reforma concursal? No lo creo

Nuestros Maestros mercantilistas subrayaban que el Derecho mercantil era un Derecho vivo, como una de sus características atractivas. Buena prueba de ello nos la ofrece la muy interesante prensa económica española. En ella se dedica desde hace tiempo cada vez una mayor cobertura a las noticias jurídicas, en crónicas específicas, o por medio de suplementos. Mi anterior entrada hacía referencia a las reformas concursales y, en concreto a las que han afectado al régimen de la propuesta anticipada de convenio, medida legislativa que ha registrado un evidente fiasco en su utilización y que se quiere incentivar mediante normas que la favorecen. Entre esas normas destaca la adición en el art. 5.3 de la Ley Concursal (LC), que regula el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso, por el que se exonera del cumplimiento oportuno de aquel deber al deudor que estando en situación de actual insolvencia, haya iniciado negociaciones con sus acreedores para obtener una propuesta anticipada de convenio.

En la portada del diario Expansión de hoy aparece una noticia con atractivo titular: “La Justicia echa por tierra la agilidad de los concursos que pretendía el Gobierno”. En su página de opinión aparece un comentario titulado “Reforma concursal en entredicho” y la página 29 culmina el tema con la noticia: “La Justicia desmonta en un mes parte de la reforma concursal del Gobierno”. La información se ve completada por la posibilidad que al lector se ofrece de descargarse el origen de tan generosa cobertura informativa: un Auto del Juzgado Mercantil de Granada, de 11 de mayo de 2009. No recordaré la cínica afirmación conforme a la que un buen periodista no debe evitar que la verdad le arruine un buen titular, pero creo que existe una exageración en la contraposición de la indicada resolución judicial y el proceso de reforma concursal plasmado en el Real Decreto-Ley 3/2009, que se presenta como papel mojado como consecuencia de la resolución granadina.

He leído el Auto y me parece una resolución ponderada. Se parte de la comunicación que habría hecho una persona física “a los efectos previstos en el art. 5.3 de la Ley Concursal”. Esta comunicación, según se explica en el Fundamento Jurídico Segundo derivaría de una alegada insolvencia a partir de la consideración por el comunicante “de que parte de sus derechos de crédito están sujetos a los concursos ya declarados de” dos sociedades, lo que podría impedir su cobro al comunicante. Esa falta de satisfacción de los créditos de los que el comunicante es titular contra las sociedades concursadas impediría, siempre conforme a su comunicación, que pueda hacer frente a las responsabilidades que como avalista de una de las concursadas y de otra sociedad (que aparece vinculada con la anterior), habría contraído quien pretendía acogerse al nuevo art. 5.3 LC.

El Juez termina su Auto inadmitiendo “la comunicación previa del inicio de negociaciones para lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio”. La fundamentación jurídica que conduce a esa decisión parte de un análisis sobre lo que significa la nueva comunicación amparada por el art. 5.3 LC. Cito literalmente el Auto, que en este punto me parece acertado: “La comunicación previa, en definitiva, produce dos efectos importantes: de un lado, modula el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por concurso extemporáneo, según el artículo 165.1º de la LC; de otro, conduce a la declaración del concurso como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se presenten otras solicitudes de personas legitimadas, siempre que la solicitud del deudor se presente en el plazo de un mes al que alude el artículo 5.3. Se trata, pues, de efectos muy relevantes en el contexto del concurso que habrá venir y de evidente incidencia para los acreedores que lleguen a concurrir”.

A continuación, el Auto desgrana los tres requisitos de obligada concurrencia que la comunicación presentada merezca no sólo el reconocimiento del art. 5.3 LC, sino de los demás artículos de la Ley que la convierten en el inicio de un eventual concurso voluntario (v. arts. 15.3 y 22.1, párrafo segundo LC, también modificados por el Real Decreto-Ley 3/2009). De nuevo reproduzco el razonamiento del Auto: “Para que estos efectos se produzcan es necesario, por tanto, que se den tres requisitos: el primero, que se acredite el estado de insolvencia actual del comunicante; el segundo, que se acredite el inicio de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a «una propuesta anticipada de convenio»; el tercero, que no conste que el solicitante se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones contenidas en el artículo 105 de la LC, pues de lo contrario le estará vedada la presentación de la propuesta anticipada, sin perjuicio de que, presentada ésta en su caso junto a la solicitud de concurso voluntario, resultara finalmente inadmitida si se incurriera en alguna de esas prohibiciones”.

Trasladada esa interpretación del art. 5.3 LC a las circunstancias particulares del caso enjuiciado, el Juez de lo Mercantil concluye que no se dan los requisitos legales para tramitar la comunicación. En primer lugar, sostiene que de la descripción de la situación patrimonial del comunicante no puede afirmarse que sea insolvente, sino a lo sumo que pueda serlo en el futuro. El art. 5.3 LC parte de un “estado de insolvencia actual”, lo que permite cuestionar la pretensión de que sea aplicado a quien puede ser insolvente, pero todavía no lo es. En segundo lugar, el Juzgado indica que la aplicación del art. 5.3 LC reclama “un principio de prueba” de la existencia de negociaciones con los acreedores, lo que parece plenamente ajustado a la exigencia que el citado precepto hace sobre el hecho de que el deudor “haya iniciado negociaciones”. En tercer lugar, incide el Auto sobre otro presupuesto de hecho que en mi opinión plantea el repetido y reciente artículo: las negociaciones ya iniciadas y acreditadas tienen que versar sobre una propuesta anticipada de convenio, que al Juez también ha de presentarse antes de que éste proceda a la tramitación de la comunicación.

Los comentarios editoriales reprochan al Juzgado su inflexibilidad, sobre todo por no haber admitido una comunicación de quien sin ser insolvente, prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Probablemente éste sea el punto en el que la discusión jurídica encuentre algún desarrollo. Pero en cuanto a los hechos del caso, tal y como se recogen en el Auto, creo que respaldan la posición adoptada por el Juez. Éste acierta y aplica la norma. Quien parece que no la respetó fue quien presentó una solicitud sin cumplir con la mínima carga probatoria que el art. 5.3 LC reclama. La conclusión es, en mi opinión, que el Juez aplicó correctamente la reforma concursal.

Estoy seguro que llegarán otros Autos en donde veremos cómo los Jueces (incluido el de Granada), a la vista de las circunstancias que se les presenten, admitan a trámite las comunicaciones correspondientes. El primero de tales Autos no debiera motivar un titular afirmando que la Justicia respalda la reforma concursal del Gobierno. Sería tan exagerado como los que ha merecido el Auto del Juzgado de Granada, convirtiéndolo en una suerte de oposición a esa reforma.

Madrid, 18 de mayo de 2009