Sumario
I. Anotaciones jurisprudenciales
Defensa de la competencia. Procedimiento sancionador y cambio de calificación
II. Cuestiones legislativas.
Precisando la acción en concierto
Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación
Recomendación del BCE sobre las políticas de reparto de dividendos
La CNMC y el sector energético
Código de Conducta del Banco Central Europeo
Francia: trasposición de la Directiva de secretos empresariales
III. Apuntes bibliográficos
Sobre las acciones por fraude en la colocación de valores en EEUU
IV. Actividades
Jornada sobre Las Sociedades Anónimas Cerradas: Cuestiones Actuales.
Programa del Seminario de Derecho de los mercados financieros
Seminario Profesores de Derecho Mercantil en la Real Academia de Jurisprudencia.
Jornada Cátedra Garrigues
V. Asuntos varios
Informe de situación sobre préstamos dudosos
Informe ESMA sobre prácticas de mercado aceptadas
Informe IOSCO referido a comisiones de auditoría
Las empresas siempre dependen de las personas (y sus circunstancias)
Publicado el Baremo concursal 2018
Informe sobre coste de productos vinculados con un contrato de seguro
Sobre la aplicación de la Directiva de fondos de inversión alternativa
VII. Próxima entrada
I. Anotaciones jurisprudenciales
Defensa de la competencia. Procedimiento sancionador y cambio de calificación. La STS (Sala Tercera-Sección 3ª) de 30 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5520) se ocupa de la interpretación del artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, que dispone, con respecto a la resolución en el procedimiento sancionador: “4. Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas.”
En el caso enjuiciado, el cambio de la calificación se describe en los siguientes términos: “La sentencia impugnada considera que la resolución sancionadora causó indefensión a la mercantil recurrente como consecuencia de haber cambiado la calificación de la conducta anticompetitiva formulada en la propuesta de resolución como dos infracciones continuadas independientes a una única continuada y compleja, sin haber dado ocasión a la citada compañía para alegar sobre dicha modificación, en contra de lo dispuesto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2015, de 3 de julio)”.
La Audiencia Nacional, cuya Sentencia fue objeto de recurso, apreció la existencia de indefensión, lo que excluye la el Tribunal Supremo, que fija en el fundamento jurídico séptimo de su Sentencia la siguiente doctrina jurisprudencial: “El artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia establece de manera clara la obligación del organismo regulador de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos expedientados en el supuesto de que se planteen cambiar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa. Por tanto, si antes de dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es procedente que tal modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente; de manera que la omisión de dicho trámite de audiencia constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Ahora bien, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.”
II. Cuestiones legislativas
Precisando la acción en concierto. El carácter problemático de la noción de actuación en concierto ya fue advertido por la Comisión Europea en el informe que en el año 2012 elaboró sobre la aplicación de la Directiva de las OPAs. En aquella ocasión la Comisión apuntaba la conveniencia de clarificar ese concepto como vía para eliminar la paralización de muchos inversores ante el riesgo de verse obligados a formular una oferta a partir de lo que genéricamente cabe calificar como cooperación con otros accionistas. Asumiendo de alguna manera la propuesta de la Comisión, ESMA ha difundido el 8 de enero de 2019 una declaración pública de evidente interés puesto que sienta las bases para que el concepto gane en precisión y, en especial, quede descartado con respecto a determinadas actuaciones. El documento se titula Information on shareholder cooperation and acting in concert under the Takeover Bids Directive. Con anterioridad ESMA ya había publicado una nota de prensa sobre esta actuación.
Entre las varias justificaciones del paso dado nos encontramos, en primer lugar, con la diversidad de resultados a los que conduce la actuación en concierto dentro de los distintos ordenamientos europeos que ha desarrollado la Directiva. Según señala ESMA mientras que en algunos Estados la concreta actuación en concierto conduce a exigir la formulación de la OPA, en otros las consecuencias son distintas (v. epígrafe 2.2 del documento). En segundo término, ESMA repite en varios lugares que determinados supuestos de cooperación o coordinación entre accionistas de una misma sociedad no sólo carecen de la pretensión de adquirir o ejercer el control, sino que constituyen expresiones de un correcto gobierno corporativo. Cita discusiones sobre asuntos que deben ser acordados en el seno del consejo o la coincidencia en el voto a favor de un determinado acuerdo. La regulación de las OPAs no debe limitar ese tipo de cooperación que expresa en alguna forma, cabe añadir, el activismo de los accionistas que tantas veces se reclama.
La principal medida plasmada en la declaración de ESMA es la determinación de una “lista blanca” de actividades que se considerará que no constituye, por sí mismas, prueba o expresión de una actuación concertada. La lista tiene un amplio contenido y menciona las conversaciones entre accionistas sobre asuntos que tratan en el consejo de administración, comunicaciones al consejo, ejercicio de derechos societarios vinculados con la convocatoria o acuerdos de la junta general, acuerdos sobre remuneración de administradores, compraventa de activos u operaciones vinculadas, entre otras materias.
Procede igualmente destacar el apartado que analiza la cooperación entre accionistas destinada a la designación o separación de uno o varios miembros del consejo de administración, partiendo de que ese tipo de acuerdos tienen un especial tratamiento dentro de la regulación de OPAs (v. art. 6 RD 1066/2007). Mas es lo cierto que si existe un interés por asegurar el control por el consejo de administración (y los accionistas representados en el mismo) de los consejeros ejecutivos, la noción de acción concertada no debiera operar en sentido contrario a ese interés. En documento de ESMA advierte sobre la importancia que adquiere esta cuestión en los distintos ordenamientos nacionales, lo que ha impedido que acabara incluyéndose en la “lista blanca”. Sin perjuicio de ello, el documento establece una serie de circunstancias de hecho que las autoridades nacionales deben valorar especialmente a la hora de concluir si esa operación entre dos o más accionistas permite considerarlas como protagonistas de una actuación concertada. algunas de tales circunstancias apuntan al alcance de esa actuación (por ejemplo, si afectan al nombramiento de uno o más consejeros), la frecuencia de la misma o la incidencia que esa actividad puede tener sobre las relaciones de poder en el consejo de administración.
Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación. Tal y como se desprende de la correspondiente reseña informativa, el pasado 11 de enero de 2019 abordó el Consejo de Ministros el indicado Anteproyecto. Transcribo el primer párrafo de la nota: “El Consejo de Ministros, a propuesta de la ministra de Justicia, ha aprobado un Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación. Con esta nueva norma se pretende la implantación definitiva de la mediación como figura complementaria de la Administración de Justicia para la resolución extrajudicial de conflictos en los ámbitos civil y mercantil de una forma más ágil y con un menor coste económico y personal para las partes. El impulso de la mediación busca también descongestionar la carga de trabajo de los juzgados y acortar así los tiempos de respuesta de la Justicia.” Los objetivos están claros. Lo necesario y deseable es que la futura legislación ayude a superar las causas de algunos resultados deficientes en ámbitos en los que la mediación no ha funcionado, como es el caso de la mediación concursal.
Recomendación del BCE sobre las políticas de reparto de dividendos. Es conocido que en los sistemas financieros la política de dividendos que puedan aplicar las entidades de crédito está sometida a criterios adicionales y decisivos como es el de la defensa de los fondos propios y el de la prudente gestión. En relación con ello es relevante la Recomendación del Banco Central Europeo de 7 de enero de 2019 sobre las políticas de reparto de dividendos (BCE/2019/1), que se dirige a las entidades integradas en las distintas categorías bajo su supervisión, pero también a las autoridades nacionales competentes para su aplicación a las entidades y grupos menos significativos.
La CNMC y el sector energético. El Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural, debe ser destacado por su relevancia. Aunque de su enunciado parezca desprenderse que la finalidad principal se limite a una atribución de funciones o competencias, su importancia resulta de la proyección de esas competencias sobre uno de los sectores económicos esenciales en cualquier economía, como es el mercado de la energía.
El Real Decreto-ley procede a incorporar una serie de disposiciones europeas a nuestro ordenamiento para encomendar a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) determinadas funciones en relación con los sectores eléctrico y del gas natural. Esta atribución conduce a la modificación parcial de la Ley 3/2013, 4 de junio, de creación de la CNMC, así como también a la modificación de distintas disposiciones de la Ley 24/2013, 26 de diciembre, del sector eléctrico.
Con carácter previo a la atribución de esas funciones y su determinación, el título I del Real Decreto-ley señala que las competencias de la CNMC tienen que coordinarse con las orientaciones de política energética aprobadas en cada momento por el Gobierno. En concreto, se señala que la CNMC “deberá tener en consideración las prioridades estratégicas establecidas por el Gobierno que se materializarán en unas orientaciones de política energética adoptadas por orden del titular del Ministerio la Transición Ecológica previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos”.
Código de Conducta del Banco Central Europeo. Tanto por el correcto funcionamiento de la institución, como por la ejemplaridad con la que debe actuar toda autoridad supervisora, es razonable y elogiable que ésta adopte medidas tendentes a su mejor gobierno y al establecimiento de reglas que aseguren que el desempeño de los responsables de cada autoridad al máximo nivel desempeñan sus funciones no ya de acuerdo con la legalidad, sino bajo criterios éticos y de integridad. Esta es la inspiración del reciente Code of Conduct for High-Level ECB Officials que el BCE difundió hace escasos días y que entró en vigor el 1 de enero de 2019. Este nuevo Código viene a reemplazar el precedente de 2002 y otras disposiciones complementarias.
Francia: trasposición de la Directiva de secretos empresariales. Encontrándose en tramitación en el Senado el Proyecto de Ley de secretos empresariales destinado a la incorporación de la Directiva 2016/43, de 8 de junio de 2016, parece oportuno destacar que en Francia tal trasposición ya se ha completado por medio de la introducción de una nueva Sección en el Código de comercio francés y también de disposiciones dentro Código de propiedad intelectual. La transposición se ha llevado a cabo por medio de la Ley nº 2018/670 y distintas disposiciones complementarias (el Decreto nº 2018-1126).
III. Apuntes bibliográficos
Sobre las acciones por fraude en la colocación de valores en EEUU. En el último número de la Harvard Law Revue se incluye una interesante nota relativa a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con acciones fundamentadas en fraudes vinculados con la comercialización de valores. El artículo se titula Congress, the Supreme Court, and the Rise of Securities-Fraud Class Actions. Supone un pormenorizado análisis de las distintas sentencias dictada por el Tribunal Supremo en los últimos 30 años teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la Securities Exchange Act de 1934 en relación con dichos fraudes de valores. Esas disposiciones son el artículo 10 b y la Regla 10 b – 5 dictada por la Securities Exchange Commission (SEC).
El artículo demuestra que muchas de las acciones ejercitadas desembocan en sentencias que no son satisfactorias a la hora de cumplir las finalidades que se atribuyen a dicha legislación, en particular la indemnización a las víctimas de los fraudes. Lo que termina planteándose es si a la vista de la posición adoptada por el Tribunal Supremo y del incremento sustancial de este tipo de litigios no procede que el Congreso lleve adelante una labor legislativa que suponga una profunda reforma de las disposiciones legales y establezca poderes renovados a favor de la SEC que sirvan para analizar este tipo de demandas por fraude en los mercados de valores. Aunque se trata de un estudio basado en el sistema legal estadounidense, muchas de las consideraciones que se contienen la nota que reseño son interesantes en cualquier mercado de valores.
IV. Actividades
Jornada sobre Las Sociedades Anónimas Cerradas: Cuestiones Actuales. Bajo la dirección de las Profesoras Carmen Alonso e Isabel Fernández tendrá lugar el próximo 22 de febrero de 2019 y en nuestra Facultad de Derecho de la Universidad Complutense la Jornada indicada. El programa puede consultarse aquí.
Programa del Seminario de Derecho de los mercados financieros. Tal y como informé en la precedente entrada, se ha puesto en marcha un nuevo Seminario de Derecho de los mercados financieros a celebrar en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Se ha publicado el programa correspondiente al presente curso.
Seminario Profesores de Derecho Mercantil en la Real Academia de Jurisprudencia. La segunda sesión tendrá lugar el próximo día 29 de enero de 2019 a las 19’30 h. con la intervención del Profesor Rafael ILLESCAS, sobre “La electronificación societaria”.
Jornada Cátedra Garrigues. Desde su puesta en marcha, la Cátedra Garrigues, constituida en el seno de la Facultad de Derecho de ICADE, mantiene su condición como un foro activo en el seguimiento de la actualidad mercantil. El 4 de febrero celebra una Jornada sobre la relación entre el régimen de la insolvencia y los aspectos societarios, bajo el título Crisis empresarial y recomposición de la estructura de capital y del gobierno corporativo.
V. Asuntos varios
Informe de situación sobre préstamos dudosos. Uno de los aspectos fundamentales en la delimitación normativa y en la supervisión del mercado bancario europeo es el relativo a los préstamos dudosos. Sobre ellos se proyectan iniciativas normativas a las que se hacía referencia en una precedente entrada. También existe una constante vigilancia que se orienta a comprobar el estado en el que se encuentra la necesaria reducción de los porcentajes de morosidad que la crisis financiera provocó en los distintos mercados. La expresión del seguimiento de ese índice se plasma en los informes periódicos que impulsan las instituciones europeas. A comienzos de este mes de enero se ha publicado el tercer informe que refleja una reducción sustancial, aunque alerta sobre el elevado grado de morosidad que pervive en algunos Estados.
Informe ESMA sobre prácticas de mercado aceptadas. Al amparo de las disposiciones en vigor en relación con el abuso de mercado (la Directiva 2003/6/EC, completada por Directiva 2004/72/CE, y el Reglamento 596/2014), en fecha reciente (ayunque esté fechado el 18 de diciembre) la European Securities and Markets Authority (ESMA) ha difundido su más reciente informe anual sobre las prácticas de mercado aceptadas en los mercados de valores europeos. El documento se titula Report To the Commission on the application of accepted market practices y sirve para exponer las prácticas abordadas en los distintos mercados y para proponer puntos de convergencia.
Como advierte en sus párrafos introductorios, la disciplina en esta materia es esencial para cumplir uno de los presupuestos de los que parte el Reglamento: “8. The discipline on AMPs is particularly relevant, since MAR determines a harmonised framework prohibiting market manipulation. This encompasses a prohibition on entering into a transaction, placing an order to trade or engaging in behaviour which gives, or is likely to give, a false or misleading signal as to the supply of, demand for, or price of, an instrument falling within the scope of MAR, or which secures, or is likely to secure, the price of such an instrument. However, MAR also provides an exception to the general prohibition of market manipulation. To benefit from that exception, the concerned person needs to establish that the transaction conducted, the order placed or the behaviour engaged in has been carried out for legitimate reasons and in accordance with an AMP established by a NCA.”
Las conclusiones del documento son amplias (pp. 23-27) y se proyectan en esa doble dirección. De una parte, analizan y valoran la aplicación de las prácticas efectivamente aceptadas por las autoridades nacionales (en un caso, por la CNMV) y, de otra, su compatibilidad con lo que cabe describir como el marco europeo de prácticas aceptadas.
Informe IOSCO referido a comisiones de auditoría. IOSCO es la organización que agrupa a los supervisores de los mercados de valores. Acaba de publicar un documento relevante para el funcionamiento de una de las comisiones esenciales en toda sociedad cotizada, cual es la de auditoría de cuentas, que la vigente Ley de Sociedades de capital ha convertido en un “órgano” –sobre esa naturaleza cabe discutir- obligatorio (v. principalmente los artículos 529 terdecies.2 y 529 quaterdecies).
El reciente informe se titula IOSCO Report on Good Practices for Audit Committees in Supporting Audit Quality y aporta una valiosa orientación a esas comisiones con vistas a las que son sus decisiones fundamentales, tanto en la relación con el auditor de cuentas, como en lo que supone su participación en los trabajos de auditoría.
Las empresas siempre dependen de las personas (y sus circunstancias). No importa el tamaño o la estructura del capital. Toda empresa es permeable a las circunstancias personales de sus integrantes, sean directivos o sean accionistas. En varias ocasiones traté de compartir en este blog mi interés y sorpresa por cómo la enfermedad del consejero delegado de grandes corporaciones terminaba siendo objeto de información y debate en la junta general de grandes sociedades.
En esta ocasión, me encuentro con un extenso artículo publicado en The New York Times y con un título atractivo: Why Jeff Bezos’ Divorce Should Worry Amazon Investors. Es una extensa crónica que expone cómo los problemas matrimoniales de sus fundadores (que suelen ser accionistas significativos a la par que destacados ejecutivos) pueden terminar alcanzando a grandes corporaciones estadounidenses, con la consiguiente inquietud de los inversores que participan en su capital.
Publicado el Baremo concursal 2018. El Baremo Concursal que elabora Price Waterhouse Coopers es una de las referencias tradicionales sobre la realidad de la insolvencia ante nuestros Tribunales. El principal titular es el descenso de un 3,2 % de los concursos con respecto a 2017. Las conclusiones (p. 4) son interesantes, puesto que revelan la concentración en ciertas y pocas provincias (y los correspondientes juzgados y tribunales, añado) de la mayor parte de los concursos, así como del impacto sobre unos u otros sectores económicos.
Informe sobre coste de productos vinculados con un contrato de seguro. La Autoridad Europea en Materia de Seguros ha publicado un informe relevante destinado a exponer los costes de los productos que tienen dentro de la Unión Europea en su base contractual un contrato de seguro.
Sobre la aplicación de la Directiva de fondos de inversión alternativa. En el ordenamiento europeo es frecuente que la aprobación de directivas incorpore previsiones destinadas a analizar el impacto de la aplicación de las mismas sobre los mercados a los que van dirigidos. En relación con la Directiva de fondos de inversión alternativa (Directiva 2011/61/EU) se ha presentado un muy amplio informe elaborado por KPMG y publicado el 10 de diciembre de 2018 que pone de manifiesto una valoración generalmente positiva de las disposiciones contenidas en la directiva, si bien también llama la atención sobre aquellas disposiciones que no han sido eficientes a la hora de permitir alcanzar algunos de esos objetivos.
VI. Próxima entrada
La siguiente entrada se publicará el próximo 6 de febrero de 2019.