Acción de exclusión, legitimación subsidiaria del socio y caducidad del plazo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016 (RJ 2016, 2902) presenta un interés incuestionable. Primero porque se pronuncia sobre un aspecto del régimen legal de la exclusión de socios, materia en la que no abundan los pronunciamientos del Tribunal Supremo, como acredita que el fundamento jurídico segundo de la Sentencia reseñada tenga que adentrarse en la afirmación del interés casacional del recurso. En dicho fundamento jurídico, el Tribunal Supremo desestima la objeción planteada por la parte recurrida y confirma el interés casacional a partir de un hecho objetivo: la única Sentencia que se había  dictado por el Tribunal Supremo hasta ahora en relación con la cuestión debatida fue la de 9 de abril de 2003 (RJ 2003, 2958), con la que aprecia el Tribunal Supremo una abierta contradicción por parte de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona que es objeto del recurso de casación. Recuerda el Tribunal Supremo que el interés casacional debe de advertirse allí donde lo que se pone en cuestión es la propia finalidad del recurso de casación, que debe permitir el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contradicha.

 

En segundo lugar, sucede que estamos ante una Sentencia interesante porque el problema que se debate es el de la interpretación del artículo 352.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que transcribo:

 

3. Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.

 

Los hechos del caso eran relativamente sencillos y a la vez singulares. En una sociedad anónima se acordó la exclusión de una socia que había ocupado el cargo de administrador y a la que se reprochaba la infracción de la prohibición de  competencia. La citada socia ostentaba una participación equivalente al 50% del capital social. A través de otro procedimiento, se dictó una posterior Sentencia del Juzgado de lo Mercantil posterior por la que se acordaba el cese como administradora de la citada socia, precisamente por la infracción de prohibición de competencia antes apuntada. La sociedad no llegó a ejercer la acción de exclusión que reclama el artículo 352.2 LSC cuando el acuerdo de exclusión afecta a un socio administrador con una partición superior al 25% del capital social. Falta de acción por parte de la sociedad que hizo posible que otra socia también titular del restante 50% del capital social ejercitara dicha acción a partir del originario acuerdo de la junta general. La socia actora conocía la falta de acción por parte de la sociedad, cuando menos, desde el 28 de enero de 2011.

 

A partir de esos antecedentes nos acercamos a la cuestión debatida que no es otra sino la del plazo que debe aplicarse al socio para el ejercicio de esa acción, como legitimado por el artículo 352.3 LSC. El Juzgado de lo Mercantil entendió que la acción de la socia estaba caducada, invocando al efecto la Sentencia de 9 de abril de 2003 que hemos citado antes.

 

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y consideró que no había caducado la acción ejercitada:

 

Apelada la sentencia de primera instancia por la demandante, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. En resumen, consideró que el  art. 352.3   de la  Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) no establece ningún plazo de caducidad o prescripción, por lo que el plazo de ejercicio de la acción de exclusión a instancia de un socio debe ser el del art. 947 CCom. Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia apelada y estimó la demanda.

 

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y casa la Sentencia de la Audiencia Provincial. Lo hace partiendo de la vigencia de la doctrina establecida en la repetida Sentencia de 9 de abril de 2003 que interpretaba el artículo 99.2 Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada de 1995, de contenido coincidente con el artículo 352.3 LSC antes transcrito. La reciente Sentencia reproduce en su fundamento tercero dos párrafos tomados de la resolución precedente y que transcribo por su interés:

 

“El  art. 99.2   LSRL  (RCL 1953, 909 y 1065)  silencia el plazo en que aquellos socios pueden ejercitar la acción si transcurre el del mes sin que lo haya hecho la sociedad. Si se tiene en cuenta que han de actuar por exigencia del susodicho precepto “en nombre de la sociedad”, no es razonable sostener que la misma tiene un plazo muy reducido para actuar por sí misma, es decir, por sus propios representantes, pero en cambio, cuando actúa a través de los socios, tiene un plazo más extenso, que sería el del art. 947 Código de comercio. Lógicamente, el plazo debe ser el mismo. Ahora bien, el ‘dies a quo’ del cómputo debe ser el día en que los actores han tenido conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de expulsión, por aplicación de la legislación común (art. 1.969 Cód. civ.).

 

A este argumento de lógica deben añadirse las atinadas consideraciones de la sentencia de primera instancia, que destaca la impropiedad de fijar un largo plazo que permita que cuestiones fundamentales para la correcta marcha de la sociedad, como la de exclusión de un socio, queden en el régimen de transitoriedad e indefinición, en contraste con la celeridad que exige el tráfico jurídico y con su seguridad. En el fondo, se trata aquí de dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, que debe seguir en cuanto al plazo para lograrlo el mismo espíritu restrictivo que el legislador muestra en la fijación de plazos para impugnar acuerdos sociales.

 

En su cercana Sentencia de 29 de junio de 2016, el Tribunal Supremo justifica en los siguientes párrafos las razones para no variar el criterio establecido en la Sentencia de 2003:

 

“3.- No se aprecia razón alguna para variar dicho criterio. El  art. 352.3  LSC, al igual que el anterior  art. 99.2  LSRL, no establece un plazo específico para el ejercicio de la acción por el socio porque es el mismo que el que señala para la sociedad. Solo en el caso de que se hubiera querido que los plazos fueran diferentes, tendría que haberse hecho una mención especial al plazo de ejercicio para el socio. A tal efecto, no cabe olvidar que el  art. 352.2  LSC no confiere al socio una legitimación propia, sino una legitimación subsidiaria, al decir expresamente que la acción de exclusión por parte del socio se ejercitará «en nombre de la sociedad». Es decir, el interés legalmente tutelado no es el del socio, sino el de la sociedad.

 

Por eso, aunque no se diga expresamente, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo cualquiera que sea quien lo haga, la sociedad – legitimada principal- o el socio que votó a favor del acuerdo -legitimado subsidiario-. Si bien, precisamente por la subsidiariedad de la legitimación, el plazo es sucesivo, lo que influye en la determinación del dies a quo. En el caso de la sociedad, el plazo comienza en la fecha de adopción del acuerdo de exclusión y el mes se cuenta de fecha a fecha, como ordena el  art. 5.1   CC. Mientras que en el caso de los socios legitimados, el plazo se computará desde el día en que hubieran tenido conocimiento, o hubieran debido tenerlo, de que la sociedad no había ejercitado la acción.

 

De los párrafos anteriores resulta un tercer motivo  para destacar el interés de esta Sentencia: la posible extensión de esa doctrina para otras cuestiones societarias en donde se reconoce la legitimación subsidiaria de un socio o de una determinada minoría para ejercitar en nombre de la sociedad o en defensa del interés social determinadas acciones para el supuesto de que no lo haga la propia sociedad, que es la legitimada principal. Es relevante cuestionar si los argumentos que conducen a la resolución adoptada por el Tribunal Supremo en relación con la exclusión pudieran ser igualmente aplicables en otras situaciones en las que también cabe reprochar a la propia Ley la falta de una adecuada solución a la hora de fijar el plazo para el ejercicio de la acción reconocida a socios o a la minoría en virtud de una legitimación subsidiaria. El caso más notorio es el de la acción social de responsabilidad.

 

Si nos mantenemos en el ámbito de la exclusión, la aplicación de la doctrina jurisprudencial lleva a considerar que el plazo de un mes es también de caducidad para la sociedad. Es decir, que su transcurso impedirá un ejercicio tardío de la acción por la sociedad, de manera individual o en concurrencia con la demanda interpuesta posteriormente por un socio. Parece razonable que en un asunto tan relevante como la exclusión de un socio con participación significativa, la sociedad que la aprobó ejecute con diligencia ese acuerdo en el ámbito jurisdiccional. Serán los administradores que no entablaron la acción oportunamente quienes deban explicar la pasividad. Falta de acción que en este tipo de situaciones se explica porque el objetivo primario es apartar al administrador del cargo y, si se logra (por la vía societaria o judicial), la actuación judicial de exclusión puede dejar de tener interés para quienes impulsaron el cese.