Derecho de sociedades y la primacía de determinados intereses

Esta entrada no persigue otra cosa sino una recomendación de lectura de un artículo del que es autor el Profesor Robert B. Thompson (v. “Anti-Primacy: Sharing Power in American Corporations”, The Business Lawyer número 2, 2016, pp. 381 a 425).

 

Tras una lectura superficial de dicho artículo, me atrevo a recomendar su consulta a todos los interesados en el estudio de lo que podríamos denominar los fundamentos del Derecho de sociedades y, en particular, de la incidencia que está teniendo la teoría del gobierno corporativo en ese sector del ordenamiento. Aunque es un artículo referido a la experiencia estadounidense y de manera preferente a la que depara la vida de las grandes corporaciones de aquel mercado, muchas de las reflexiones contenidas en el citado trabajo son plenamente válidas para nuestro mercado societario.

 

La aplicación del Derecho de sociedades de capital da lugar a una frecuente reproducción de conflictos entre los distintos intereses legítimos que de una forma u otra participan en la marcha de la sociedad o se ven afectados por la misma. Eso incluye, por supuesto, a los accionistas y los administradores, pero también a acreedores, trabajadores o cualesquiera otros terceros que de alguna manera entienden que la marcha de una sociedad de capital tiene incidencia sobre sus intereses económicos o de otra naturaleza. Resolver esos conflictos suele hacerse a partir de una opción en favor de uno de esos determinados intereses, elección que al propio tiempo implica una graduación en la importancia que el ordenamiento societario da a cada uno de ellos. Si vamos al Diccionario, “primacía” es expresión de superioridad, ventaja o excelencia que una cosa tiene con respecto a otra de su especie mientras que primar es la acción (que se reclama de quienes gestionan una sociedad de capital o de quienes deben de aplicar la legislación societaria) de prevalecer, predominar, sobresalir.

 

La legislación societaria da primacía a un concreto interés y protege a los titulares del mismo. En varios modelos de Derecho de sociedades nos encontramos con que se produce un reconocimiento de la primacía a favor de uno u otro interés. Reconocimiento que encuentra una de sus expresiones más claras y a la vez debatidas en la delimitación del interés social, concepto en permanente debate por la conexión que a través del mismo se quiere establecer con la preferencia de intereses concretos que se subsumen en el interés de la sociedad (v. entre muchas otras reflexiones, la que ofrece Esteban Velasco, G., “Responsabilidad social corporativa: delimitación, relevancia jurídica e incidencia en el Derecho de Sociedades y en el Gobierno corporativo”, en AA.VV., Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, Cizur Menor 2014, en especial p. 299 y ss.)

 

Ha sido tradicional reivindicar la primacía de los accionistas y establecerla como principio general que cede o encuentra su excepción solo en determinadas situaciones que la propia LSC contempla o que lo hacen normas especiales, como por ejemplo sucede en ocasiones con la propia Ley Concursal –LC- (que obliga a los socios a permitir la refinanciación o la continuidad, pues de no hacerlo se les convierte en sujetos de responsabilidad concursal: v. arts. 165.2 y 172.2 de la Ley Concursal).

 

La primacía de un determinado interés es una creación normativa que se traduce en la asignación de competencias entre los distintos órganos sociales y también en la vinculación del interés social con un determinado grupo de sujetos a los que al mismo tiempo, caso de los accionistas, se les reconoce un número creciente de derechos. Este es el enfoque general de nuestra legislación societaria, pero no es exclusiva de ella porque nos encontramos con que también en legislaciones cercanas se reproduce esa primacía de los accionistas constituidos en junta general. Un caso que suelo citar y que resulta significativo y relevante desde un punto de vista cualitativo es el de la regulación de las OPAs. La decisión sobre la aceptación o no de una oferta de adquisición deben tomarla los accionistas estableciéndose además límites normativos a la actuación que pueden desarrollar en ese escenario los administradores. No es una tesis universal y existen esfuerzos argumentativos especialmente brillantes a favor de un reconocimiento del mayor papel que debe darse a los administradores a la hora de evaluar y decidir sobre ese tipo de ofertas.

 

La revisión de ese estado de la cuestión se ha visto notablemente afectada a partir del debate en los últimos decenios que ha provocado el gobierno corporativo. Tanto los “códigos” como las “normas” que de alguna manera tratan de introducir un determinado modelo de gobierno se adentran en la delimitación de las competencias orgánicas. Es particularmente significativa a esos efectos la labor que ha realizado la Ley 31/2014 y su definición de la propia función del consejo de administración y el reparto de competencias entre éste y la junta general.

 

Lo que hace el autor es plantear una enmienda a la totalidad de lo que podríamos llamar los términos tradicionales del debate. Propone un sistema de recíproca supervisión entre accionistas y administradores, descartando la opción que consagra la primacía de unos u otros. En esa tesis señala los principales hechos que en la vida de las grandes corporaciones se han consolidado en torno a la idea del activismo accionarial que quiere reconocer a favor de los accionistas una mayor influencia en la marcha de la sociedad, pero sin que eso se traduzca en la asunción del control del gobierno de la sociedad.