Administrador de hecho y subordinación crediticia

En los últimos años, la figura del administrador de hecho viene recibiendo una especial atención en nuestro Derecho de sociedades y en nuestro Derecho concursal. Las entradas diversas que al tema consagran éste y otros blogs mercantiles reflejan la actualidad de la cuestión, que se nutre de la actividad jurisprudencial, de las iniciativas normativas y de la atención renovada hacia la figura, a partir de esos materiales.

En el orden concursal, uno de los aspectos en los que con más frecuencia se ha planteado la atribución de esa condición ha sido el de la calificación de los créditos de determinados acreedores. La adjudicación de tal condición de administrador fáctico implicaría la inclusión de los afectados entre las personas especialmente relacionadas con el concursado, con la consiguiente subordinación de sus créditos. Ya en el concurso, unas veces es el calificado como administrador de hecho quien niega tal etiqueta y otras son los acreedores (y competidores) quienes la reclaman en perjuicio del cuestionado por su vinculación con el deudor. Tal debate irrumpe en el marco de la impugnación de la lista de acreedores. Es manifiesto que en ese debate confluye sobre las circunstancias propias de cada caso la jurisprudencia que ha venido perfilando las características de la figura, así como la tipificación normativa que la legislación societaria ha abordado a través de la extensión subjetiva de la responsabilidad que proclama para el administrador de hecho el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital. Sin duda, esos elementos jurisprudenciales y legislativos han aportado una mayor certeza a la hora de determinar quién debe ser considerado como tal administrador de hecho.

Esa consideración actúa como presupuesto de responsabilidad, que también puede ser relevante en el correspondiente momento de la calificación concursal (v. entre otros, el artículo 172.2 LC). Mas cuando nos movemos en el ámbito de la subordinación crediticia, el recurso a la figura no puede desconocer que nos movemos en un asunto complejo, que obliga a ponderar la adjetivación como administrador de hecho, que así como puede servir para un adecuado reconocimiento del ejercicio del poder de gestión de la concursada en quienes no aparecen como titulares formales del mismo, también puede ser objeto de una interpretación extensiva que, además de al propio afectado, puede perjudicar a la empresa que se encuentra en dificultades. Dicho de manera más directa, es previsible que si financiar a un deudor en dificultades que desembocan en un posterior concurso puede traducirse en la subordinación de tal financiación, el acreedor rechazará esa propuesta. El futuro arruina el presente. Ante el temor a que atender una solicitud actual de financiación desemboque en esa postergación, el acreedor potencial optará por la pasividad.

La administración de hecho actúa así como un factor de riesgo para la obtención de crédito por parte de empresas en dificultades que se plantean solicitar financiación adicional o la refinanciación de la existente a sus acreedores. Aunque la financiación solicitada pueda ayudar no solo a evitar el concurso, sino a la recuperación patrimonial y funcional del concursado, el temor a que, teniendo en cuenta las condiciones a las que pueda someter dicha financiación, el acreedor financiador termine siendo considerado en el eventual concurso como administrador de hecho opera como principal obstáculo para la concesión del apoyo financiero solicitado. Desde un punto de vista jurídico y financiero, es comprensible que cuando quién solicita financiación es una empresa con problemas de liquidez, que no ha conseguido financiación en los que podríamos llamar mercados tradicionales y que supedita su propia viabilidad a esa financiación, los acreedores requeridos planteen condiciones y garantías severas en defensa de su crédito. Condiciones que, en la medida en que muchas veces se adentran en aspectos particulares de la actividad del concursado, se puedan y quieran interpretar como un condicionamiento de su actividad y, por esa vía, alegar que plasman una suerte de administración de hecho del concursado. Es razonable que el acreedor que auxilia a empresas en problemas limite la política en materia de resultados y determine su aplicación en orden al pago de la deuda o a la cancelación de la deuda anterior. Como también puede serlo que se introduzca un sistema de control de pagos y cobros por parte del concursado o limitaciones a disposiciones de activos o cuantías relevantes. Son todas medidas que tienen una justificación patrimonial de defensa del crédito, pero que es previsible que serán alegadas por terceros acreedores como expresión del dominio de la actividad del concursado por parte de concretos acreedores.

La orientación favorable a blindar o proteger a esos acreedores se ha abierto camino en los acuerdos de refinanciación, a partir de la introducción en el artículo 93.2.2º, segundo párrafo LC la precisión que transcribo:

Los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio. Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición.”

La intención legislativa es clara. La cuestión que queda planteada es cómo tratar a financiaciones que no se integran en ninguno de los supuestos convencionales (preconcursales o concursales) que allí se mencionan y, en concreto, si procede una aplicación analógica en acuerdos de financiación preconcursales singulares -con independencia de que vinculen al deudor con uno o más acreedores- con similar finalidad a las instituciones citadas en el anterior precepto.

Un ejemplo interesante del problema lo ofrece el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, de 4 de julio de 2018 (JUR 2018, 261738). Un concreto acreedor había concedido distintos préstamos a una sociedad que terminó posteriormente siendo declarada en concurso. Los términos de estos créditos fueron esgrimidos por ciertos acreedores para impugnar la lista de acreedores y solicitar la declaración de los prestamistas como personas especialmente relacionadas con el prestatario en concurso. A su pretensión se opuso la administración concursal y las representaciones del prestamista y de la sociedad concursada.

Dentro de los hechos probados, el Auto detalla los contratos celebrados tanto de financiación como de garantía, así como la firma de una carta intenciones por las que se contemplaba la posibilidad de que el prestamista terminara incorporándose al capital del grupo de la concursada adquiriendo el 50% del mismo. El Auto desestima la demanda invocando la evolución legislativa y la STS de 8 de abril de 2016, que en un debate similar distinguió entre lo que supone la asunción de la gestión ordinaria de la actividad o dirección de una empresa y las cláusulas o condiciones que pretenden asegurar determinados objetivos vinculados con la viabilidad del concursado y asegurar la satisfacción de sus obligaciones.

Señala el Auto que la finalidad de la operación era la penetración en el mercado español, a partir de la compra de participaciones relevantes en la sociedad concursada y su grupo, siendo su primera fase la financiación y refinanciación de las sociedades en concurso. No llegó sin embargo a culminarse la adquisición de una participación relevante en el capital de la concursada. Esto lleva al Juzgado a considerar, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, “que las medidas de control financiero y de actividad a futuro de una sociedad financiada por quien la financia no puede considerarse que entre dentro de los supuestos de administración de hecho, ya que no existe, como ocurre en el caso que nos ocupa, una gestión diaria y pormenorizada de la actividad social“. La actividad de gestión, añade el Juzgado, permaneció en manos de los administradores de derecho de la concursada, sin perjuicio de que ciertos actos de disposición que contemplaban determinadas cuantías, reclamaran la autorización de la prestataria. Actuaciones de control por parte de los acreedores que son habituales en financiaciones que se integran en un plan de viabilidad.

Madrid, 12 de diciembre de 2018