Hacia un nuevo Derecho preconcursal

El Ministerio de Justicia adoptó la Orden de 28 de septiembre de 2018 por la que procede a crear una Sección Especial dentro de la Comisión General de Codificación a la que encomienda elaborar un informe y una propuesta legislativa sobre Derecho preconcursal. El texto completo de la Orden puede consultarse aquí. La Sección Especial está integrada por cualificados juristas, bajo la dirección del Profesor Ángel Rojo y con la presencia, entre otros, de mi compañera complutense la Profesora Juana Pulgar.

Con independencia de analizar las razones que justifican para el Ministerio de Justicia esta iniciativa, la decisión tomada incentiva una breve reflexión sobre el momento en el que nos encontramos con respecto a la regulación de la insolvencia y, dentro de ella, de la fase previa a la declaración formal de tal situación de insolvencia o, si se prefiere, al régimen de la llamada preconcursalidad que muchas veces implica una elusión o evitación de la concursalidad. De forma que estamos tanto ante lo que precede al concurso como lo que lo descarta.

El acierto de la iniciativa ministerial comienza por el momento en que se adopta. Es una decisión oportuna porque, como he repetido en no pocas entradas de este blog y en coincidencia con cualquier observador de la evolución de nuestro ordenamiento concursal, esta posible reforma permitirá a sus diseñadores moverse con la conveniente serenidad y estabilidad y no bajo la dictadura de la urgencia ante hechos y problemas particulares.

La Ley Concursal se caricaturiza, no sin razón, como una norma plagada de cicatrices en forma de modificaciones de variado alcance, adoptadas en permanente búsqueda de soluciones válidas para la realidad concursal observada en los momentos correspondientes de cada una de las reformas. Poco tiempo después de la entrada en vigor de la Ley concursal, cuya exposición de motivos destacaba que constituía una reforma que satisfacía “una aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español”, el estallido de la crisis económica se tradujo en un aluvión de concursos para el que no estaba preparado el diseño de la norma ni, sobre todo, la capacidad de nuestros nuevos Juzgados mercantiles. Algunos de los defectos del tratamiento legislativo se concentraban en el ámbito preconcursal, como opción para evitar concursos cuyo desenlace inicialmente aparecía como incierto, pero que pronto provocó que la decepcionante equiparación entre el concurso y la liquidación contara con un refrendo estadístico imposible de ignorar. Aunque el número de concursos que desembocan en la liquidación se haya reducido, las estadísticas más recientes siguen situando en torno al 93%, el número de los concursos que acaban de esa manera. El concurso no servía para acordar, reorganizar y mantener, sino que se imponía como una solución terminal y decepcionante para la actividad empresarial.

La Ley Concursal nació diseñada para permitir la mejor defensa de los derechos de cobro de los acreedores, pero el demoledor efecto que los concursos tenían sobre el tejido empresarial provocó un desplazamiento progresivo y que terminó haciéndose expreso a favor de la orientación del concurso hacia la continuidad de la actividad empresarial o económica. Todos esos procesos normativos se producía bajo la dictadura de los hechos y con la intuición de que muchos de los problemas advertidos -algunos de enorme gravedad económica y social- tenían en la regulación mercantil una causa y, por lo tanto, reclamaban la reforma o complemento de aquella como solución. La reacción legislativa era así inmediata y acompañada de la incertidumbre sobre su eficacia. El apartado I el preámbulo de la Orden Ministerial recuerda que las sucesivas reformas de la Ley Concursal se hicieron “a impulso de las necesidades apremiantes de la práctica”. Añadiré que algunas de esas reformas fracasaron desde el primer momento, lo que ahondaba la decepción y el descrédito de la Ley Concursal, que en un ordenamiento moderno debe ser uno de los pilares de toda regulación mercantil.

La iniciativa reseñada puede contribuir a vencer el desánimo que ha acompañado los bandazos normativos y la ineficiencia que no siempre con rigor se atribuye a la LC. De ahí que la Sección Especial asume una importante responsabilidad puesto que se la encomienda reorientar nuestra legislación al margen de las apreturas pasadas, que marcaba el riesgo de concurso de alguna gran empresa o los temores ante la insolvencia generalizada de determinados sectores empresariales.

La segunda consideración a favor de la oportunidad del paso dado también aparece ampliamente reflejada en el preámbulo de la Orden Ministerial. Se trata, como habrá adivinado todo lector informado, de reaccionar ante el nuevo marco que para la preconcursalidad depara la Propuesta de Directiva de 22 de noviembre de 2016, “de segunda oportunidad”, a cuya presentación ya me referí en esta entrada, al igual que hice en otras posteriores sobre la evolución del asunto. La Propuesta de Directiva se realizó a partir de un diagnóstico de la situación de la insolvencia en los Estados miembros y formuló ambiciosos objetivos destinados a permitir acuerdos entre el deudor y sus acreedores en una fase preliminar de la insolvencia, aparcar visiones peyorativas de los procedimientos concursales que contaminan cualquier intento de continuar con la actividad del deudor o de reiniciarla con posterioridad al concurso y, por supuesto, compartiendo el interés por conseguir que los procedimientos concursales sean más eficientes (lo que debiera significar que los plazos sean más breves y permitan alcanzar soluciones que concilien la satisfacción de los intereses de los acreedores con la continuidad del deudor).

En el marco de esa legislación europea cuya aprobación definitiva parece cercana, la iniciativa del Ministerio de Justicia es oportuna porque pretende, y así lo dice expresamente, aprovechar las “amplias posibilidades de acción a los Estados miembros“. Nuestro legislador peca con frecuencia de una excesiva prudencia ante la actuación del legislador europeo, de manera que solo la aprobación definitiva de una directiva pone en marcha el proceso de su incorporación al ordenamiento interno, tarea en la que la premura de los plazos muchas veces condiciona la calidad de las normas nacionales. Por ello debe ser bienvenida la posibilidad de que la futura legislación europea sea considerada por los trabajos prelegislativos para no solo modernizar nuestra regulación preconcursal y concursal, sino para hacerlo con una particular consideración hacia los perfiles propios que reclama nuestra realidad empresarial y jurisdiccional. Téngase en cuenta, además, que la iniciativa europea refleja a su vez orientaciones de armonización legislativa de mayor alcance que han tratado de conciliar planteamientos normativos, realidades jurisdiccionales y culturas económicas variadas.

La Orden ha tomado en cuenta la posibilidad de que la señalada Propuesta de Directiva sea aprobada antes de que terminé sus trabajos la Sección Especial. A ésta se le exige que entregué su informe, texto articulado y documentos complementarios antes del 30 de junio de 2019, si bien se amplía hasta el 31 de julio de 2019 dicho plazo para el supuesto de qué fuera antes aprobada la Propuesta de Directiva.

Los trabajos de la Sección Especial deben proyectarse sobre figuras conocidas dentro de la LC cómo son los acuerdos de refinanciación, los acuerdos extrajudiciales de pagos y el beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho. Es previsible que la Sección Especial concentre sus principales propuestas en la adaptación del régimen aplicable a cada una de esas figuras tomando en consideración tanto la experiencia pasada, como la exigente actualidad. Sabido es que los acuerdos de refinanciación han tenido una importancia cualitativa destacada. Con respecto a estos acuerdos que la Orden dice que van más allá de una refinanciación, puesto que al incluir medidas heterogéneas permiten hablar de una reestructuración, la propuesta de la Sección Especial debe atender a un triple objetivo: (i) contemplar mayores grados de flexibilidad en la negociación con los acreedores y en el diseño del acuerdo; (ii) impedir que traten de refugiarse en la negociación de este tipo de acuerdos quiénes no están en condiciones objetivas de alcanzarlos y cumplirlos y (iii) ofrecer un mayor grado de seguridad jurídica a cuantos participan en los mismos.

Por lo que se refiere a los acuerdos extrajudiciales, la Orden proclama la conveniencia de un mayor uso de los mismos, un objetivo que sin duda debe ser compartido. Si la solución pasa por un acuerdo con los acreedores, mejor intentarlo antes del concurso en un marco procedimental más flexible. Apunta el Ministerio de Justicia la necesidad de que dicha figura sea “más atractiva y abierta“. Veremos qué soluciones concretas sirven para responder a esa pretensión, pero no cabe duda de que los acuerdos extrajudiciales necesitan una reformulación puesto que en muchas ocasiones su régimen disuade no ya el propio deudor, sino a quienes deben de jugar un papel decisivo en esos procedimientos preconcursales, como son los mediadores.

En cuanto al beneficio del pasivo insatisfecho, aunque se considera que es muy reducido, el número creciente de decisiones que proclaman la exoneración es visto por la Orden ministerial como un factor de experiencia que anima a que a través del correspondiente concurso se incremente el número de personas naturales que terminen accediendo a dicho beneficio, como forma de superar las dificultades patrimoniales que les afecten.

Termino con una referencia a los límites del Derecho concursal. Esos límites son ignorados para atribuir a la LC problemas que poco o nada tienen que ver con ella, pues su origen está fuera, en otras normas o en cierta ideología dominante que acompaña el fracaso del deudor. En relación con lo primero, transcribo parcialmente la Orden:

Finalmente, el Derecho concursal, a pesar del carácter excepcional de muchas de las normas que lo integran, no puede concebirse simplemente como un “reducto aislado” al margen de otras ramas del ordenamiento jurídico y, en este sentido, las reformas que se consideren necesarias deben incluir también al Derecho de sociedades.”

Nada que objetar. De hecho, la relación entre la legislación concursal y la societaria ya ha aflorado en preceptos concretos. Probablemente, el Ministerio de Justicia ha limitado esa referencia inclusiva a las normas cuyo impulso caen bajo su competencia. Sin embargo, no cabe ignorar que los problemas y las soluciones del concurso encuentran barreras e inconvenientes en otros ámbitos del ordenamiento. La tutela del crédito público debe ser revisada en profundidad, manteniendo sus especialidades, pero impidiendo que la discrecionalidad sea el factor del que dependa en muchos casos la solución al concurso. Al igual que la normativa bancaria peca a veces de un excesivo rigor en el tratamiento de los riesgos vinculados con la insolvencia, tanto en la fase previa, como durante o con posterioridad a ésta.

En cuanto al factor ideológico que condiciona el tratamiento de la insolvencia, en España y en otros ordenamientos cercanos, los actores económicos mantienen los “estigmas” y prejuicios que convierten el concurso o su cercanía en una “muerte empresarial o comercial”. Los actores son deudores y acreedores. Debe acentuarse la distancia entre el rigor con el que debe ser tratado (y castigado) el concurso del deudor culpable o de mala fe, del de quienes llegan a la insolvencia por razones objetivas.

Madrid, 13 de diciembre de 2018