El artículo 348 bis LSC entra en juego

Ante todo, mis disculpas por tardar en reiniciar el blog. Otras obligaciones me han impedido hacerlo en la fecha anunciada.

 

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital está llamado a ser una disposición intensamente debatida en nuestro ordenamiento y práctica societarios. Ya lo fue su introducción, al igual que sus sucesivas suspensiones, a las que hice repetida referencia en el blog, no ya por su estricta adopción, sino por la errática política legislativa que ponían de manifiesto. Nunca se ha explicado que una disposición legal tan relevante se adoptara para luego mantenerla en el congelador. Tampoco se han explicado los motivos para que, al no renovarse la última de sus suspensiones, entrara en vigor el pasado 1 de enero de 2017.

 

La vigencia de ese precepto y su consiguiente aplicación a casos y sociedades en concreto reclama profundizar en los distintos elementos de los que se hace depender el derecho especial de separación que aquella disposición reconoce. Dentro de los distintos elementos de los que hace depender el apartado 1 de ese artículo el derecho de separación es el de los beneficios que debieran haberse destinado dividendo. Para más fácil comprensión, reproduzco el citado apartado, destacando la mención interesada:

 

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

 

La noción de beneficios propios de la explotación del objeto social y legalmente repartibles conduce al terreno de la regulación societaria y de la contable. La expresión acogida en la disposición transcrita permite adivinar que la correcta interpretación de esos beneficios va a ser objeto de debate frecuente. Me ha parecido interesante la reflexión de José María Elías de Tejada “El derecho de separación por equivocación”, publicado en Expansión (19 de agosto de 2017, p. 39) que ilustra las varias aristas de la cuestión y que contiene referencias a algunos de los antecedentes que evidencian el alcance del problema: desde la cita de la SAP Barcelona (Sección XX) de 26 de marzo de 2015, a algunas disposiciones contables.

 

Recomiendo su lectura y comparto su conclusión:

 

 “Para evitar esta separación y la correlativa perturbación del interés social, sería necesario que el legislador determinase con claridad cuáles son los beneficios que deben distribuirse, bien modificando la expresión que los define, bien aclarándola mediante la adaptación de las normas contables o de cualquier otro modo que inspire certidumbre. Lo contrario nos podría trasladar a un escenario litigioso, donde algunos socios pretenderían hacer líquida su participación en el capital social y otros defenderían un correcto reparto de dividendos y la improcedencia del ejercicio de la separación, acudiendo a la interpretación del artículo 348 bis y a los límites generales que establece nuestro sistema jurídico para el ejercicio de los derechos.

 

Clarificando la interpretación del precepto, en concreto, la definición del ‘beneficio propio derivado de la explotación del objeto social’, también se protege a los miembros de los órganos de administración y evita a las sociedades justificar por medio de informes diversos la corrección de la propuesta de aplicación del resultado y el cumplimiento satisfactorio de los deberes de los administradores, dejando a buen recaudo su responsabilidad”.

 

La certidumbre que reclama es necesaria. Con carácter general, el artículo 348 bis LSC reclama una mejor formulación. Como material útil, es interesante recordar al respecto la propuesta que hicieron Segismundo Álvarez y Luis Fernández del Pozo (“Una propuesta de redacción alternativa del artículo 348 bis LSC”, la Ley mercantil nº 33 (2017), p. 1 y ss.).

 

Se trata de que un derecho legalmente reconocido encuentre en la propia norma su adecuada formulación. La norma admite que el socio pueda separarse bajo determinadas condiciones y que la sociedad colabore –en el plano operativo y patrimonial- para ejecutar esa separación. La confluencia de ese derecho a separarse y del deber de permitirlo se produce, además, en un terreno especialmente polémico. Los socios, sobre todo los que no participan de otra forma en las rentas que puede generar la actividad social, tienen en el dividendo su principal fuente de participación económica. Su tendencia natural es a aspirar al máximo pago posible. Los socios de control y los administradores pueden pensar, de buena fe, que la distribución de dividendos debe abordarse siempre con prudencia, en previsión de una evolución negativa de la actividad o como forma de fortalecer la capacidad inversora de la sociedad, entre las muchas varias justificaciones posibles. Es claro que la negativa a distribuir el dividendo puede obedecer a un simple abuso: lo que la mayoría pretende es retener para sí los beneficios, dejando fuera de todo reparto a la minoría.

 

Conceptos básicos como el del interés social y su aplicación ante situaciones de abuso (de mayoría o minoría) juegan en la aplicación del artículo 348 bis LSC una función decisiva. Pero antes de que entren en juego, es necesario que se determine con mayor precisión el presupuesto para la aplicación de ese derecho: el beneficio propio de la explotación del objeto social.

 

En tanto no se haga, es previsible que el “nuevo” artículo va a ser fuente de constante litigiosidad entre quienes convierten cualquier beneficio en el que, de no ser parcialmente distribuido, activa el derecho de separación, frente a los que consideran que ese resultado positivo carece de esa potencial aptitud.

 

De llegarse a ese indeseable escenario de constante debate ante nuestros Tribunales, no faltarán opiniones que defiendan la conveniencia de devolver el artículo 348 bis LSC al congelador.

 

Madrid, 20 de septiembre de 2017