Complemento de convocatoria y acta notarial


La Sentencia de 30 de abril de 2012, de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia (JUR2012253159), se ocupa de dos cuestiones relativas a la junta general de sociedades anónimas. La Audiencia Provincial revoca en su integridad la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había procedido a la íntegra estimación de una demanda de impugnación de acuerdos sociales a partir de la vulneración, entre otros, de dos preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). El primero el art.97.3 LSA (hoy art. 172 Ley de Sociedades de Capital –LSC-) relativo al derecho de todo accionista que represente, al menos, el 5% del capital, a solicitar el complemento de la convocatoria. El segundo artículo analizado es el art. 114 LSA (hoy el art. 203 LSC) con respecto al acta notarial. 

Se estimó por el Juzgado la vulneración del derecho para solicitar que se publique un complemento de la convocatoria. La cuestión fundamental es si el complemento de la convocatoria, puede incluir otros puntos distintos de los que ya aparecen en el orden del día, es decir nuevos asuntos o si, por el contrario, esa facultad tiene que estar necesariamente limitada a complementar aquellos puntos que ya aparecen en el orden del día. El Tribunal valenciano entiende que tal criterio debe primar en el último sentido, de manera que sólo puede ejercerse la facultad de solicitar complemento de la convocatoria para completar los asuntos que ya figuran en el orden del día. Transcribo la fundamentación jurídica fundamental:
“Sobre esta cuestión, este Tribunal debe precisar que el complemento lo es a los puntos del orden del día, es decir a los asuntos sobre los que se va tratar, por tanto no puede obligarse a tal complemento cuando lo pedido nada tiene que ver con el asunto a tratar ni por supuesto cuando no es un asunto de la propia sociedad, pues los acuerdos que adoptan los socios son sobre asuntos que versan sobre la marcha y funcionamiento de la propia vida societaria. En tal sentido lo pedido por la actora ni complementa el punto del orden del el día que es objeto exclusivo de nulidad en la demanda, (nada vincula una querella criminal entre socios con las cuentas sociales) y contrariamente a lo que dice la Juzgadora, ese asunto penal en el que no es parte de clase alguna la sociedad, sino los socios, no puede implicar un asunto social de la propia Aciloe SA, siendo además, como bien apunta la parte apelante, estéril informar a los socios de un proceso penal en el que intervienen los mismos. Por ende el motivo de nulidad acogido por la Juez debe ser revocado.
El segundo punto refiere a que el tercer punto de complemento pedido “deliberación acerca de las consecuencias de haber cambiado el criterio de amortización del parque eólico, contra el criterio del auditor, frente a una previsible inspección fiscal” se dice no se publicó en esa forma, sino diferente. Este punto se complementó como “Deliberación acerca de los criterios de amortización del parque eólico”. La Juzgadora estima que la literalidad seccionada era de interés para los socios y no había motivo para sustraerlas al debate. Este razonamiento no puede ser admitido cuando previamente la Juzgadora estima con buen tino respecto al segundo punto pedido de complemento y que se publicó con dicción literal diversa y concluido que se cumplió con tal deber porque en dicho complemento, no deben incluirse valoraciones. Como esta Sala tiene dicho y reiterado <<Es evidente que la obligación a tal publicación no refiere a la literalidad de todo el complemento, sino a los puntos del orden del día con que se quiere complementar la convocatoria y éstos dado el artículo 97-2 de igual texto legal con el que ha de interpretarse sistemáticamente, refiere a asuntos a tratar." Es decir, que el objeto del complemento en la convocatoria ha de ser puntos del día que ponen de manifiesto el asunto a tratar, sin necesidad de incluir razones o fundamentos de su proposición o aspectos propios de la deliberación o como deben desarrollarse, plantearse o cuestionarse tales asuntos en la sesión societaria”>>.
La posición del Tribunal introduce una restricción a una facultad de la minoría. Tanto el tenor del artículo 172.1 LSC, como la propia Directiva 2007/36/CE reguladora de los derechos de los accionistas establecían  este derecho sin traba alguna y permitían entender que el complemento podía referirse a asuntos nuevos o a asuntos vinculados con los que ya aparecía en la orden del día siempre claro está que cualquiera de los puntos que se introdujeran respete el ámbito de competencias de la junta. Basta con remitir al citado precepto para constatar que el complemento es “a la convocatoria” y no al orden del día en sentido estricto. Así como que lo que puede pedir el accionista legitimado es que se incluyan “uno o más puntos en el orden del día”. Es una facultad que busca reforzar los derechos de los accionistas, en la organización de la junta. Por lo tanto, los criterios de interpretación normativa (art. 3.1 Código Civil) no parecen favorecer una interpretación restrictiva de ese derecho.
Comparto con el Tribunal que el ejercicio de ese derecho reclama una dicción precisa para ilustrar a todos los accionistas sobre el asunto a tratar, sin que sea imperativa la reproducción literal de los puntos interesados. La práctica ilustra sobre la tendencia de muchos accionistas a convertir este derecho en un trámite de alegaciones que convierte el orden del día en una relación de “puntos” del mismo que son genuinas opiniones, acusaciones o argumentaciones sobre un determinado asunto.
El segundo aspecto interesante de la Sentencia radica en la solicitud de presencia de un notario que realizó el accionista legitimado para ello, si bien posteriormente el propio accionista advirtió al notario requerido que se abstuviera de levantar acta notarial de la junta. El Tribunal entiende que no puede el accionista posteriormente impugnar la junta como consecuencia de la vulneración del art. 114 LSA (203 LSC) a partir de la no presencia del notario si ha sido el propio accionista requirente quien llevó a cabo la renuncia a la presencia notarial y así lo transmitieron también los administradores. Desde el punto de vista de la elemental buena fe, es contradictorio que un accionista impugne una junta por la no asistencia del notario al que ha advertirlo precisamente que no debe concurrir a la junta.
Madrid, 24 de septiembre de 2012