En su Sentencia de 4 de marzo de 2016 (JUR, 2016, 52715) el Tribunal Supremo realiza algunas contribuciones relevantes con respecto a la interpretación del concepto de grupo de sociedades. Es conocido que en ese ámbito el concepto de grupo parte de la definición “general” recogida en el artículo 42 del Código de Comercio, al que se remite la disposición adicional sexta de la Ley Concursal (LC).
En el asunto enjuiciado, el Juzgado de lo Mercantil había entendido que con respecto a la calificación de determinados créditos como subordinados a partir de la vinculación entre el titular del crédito y la sociedad concursada (perteneciente a un mismo grupo), lo relevante era si la condición de sociedades vinculadas debía tomarse en consideración en el momento de la declaración del concurso en lugar del momento del nacimiento del crédito. En dicho supuesto, la entidad demandante y titular del crédito controlaba de forma indirecta el 65% del capital de la sociedad concursada. Este criterio fue confirmado por la Audiencia Provincial. Interpuesto el correspondiente recurso de casación, el Tribunal Supremo lo estima y corrige las sentencias de instancia. De manera que, de acuerdo con la posición adoptada en la Sentencia que reseño, la pertenencia del acreedor y de la sociedad concursada a un mismo grupo debe darse en el momento del nacimiento del crédito.
Para llegar a esa conclusión, el Tribunal Supremo analiza la relación existente entre, de una parte, el artículo 96 (LC) y, de otro lado, el artículo 92.5 LC -que determina el carácter subordinado de los créditos de los que son titulares las personas vinculadas con el deudor- y, el artículo 71.3.1º LC -que se ocupa de la presunción “iuris tantum” de perjuicio de los actos de disposición a título oneroso que se han realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración del concurso-.
La posición del Tribunal Supremo parte de la idea de que la circunstancia de la que se hace depender la especial relación entre acreedor y deudor -en este caso, la pertenencia a un mismo grupo- tiene sentido que considere el momento en que surge o nace el acto jurídico que reviste la relevancia concursal que conduce a la subordinación de dicho crédito o, en su caso, a abrir la puerta a la posible rescisión del acto de disposición. Carece por el contrario de sentido remitir la vigencia de esa vinculación al momento de la declaración del concurso. El Tribunal Supremo señala que lo que hace que el crédito sea objeto de “desvalorización” debe darse en el momento del nacimiento del propio crédito. En el caso de la presunción “iuris tantum” del artículo 71.3.1º LC, la sospecha de que el acto puede encerrar un perjuicio para la masa activa a partir de la vinculación entre acreedor y deudor, tiene que fijarse en el momento en que se realizó el acto de disposición y no en un momento posterior. El desvalor, crítica o concesión de esa acción debe concurrir en aquel momento y no en el posterior en el que se interpone la solicitud de concurso que es objeto de la correspondiente declaración.
En la misma Sentencia, el Tribunal Supremo se adentra también en el siempre interesante y decisivo concepto de grupo de sociedades. Analiza, como no podía ser de otra manera, la introducción que se hizo de lo que hemos llamado el concepto concursal del grupo. La situación de control se convierte en el criterio determinante para afirmar que estamos ante un grupo de sociedades. De acuerdo con la citada Sentencia del Tribunal Supremo, esta noción se extiende más allá de supuestos de un control orgánico y comprende la mayoritaria participación en el capital social. También incluye los casos de control indirecto, tal y como sucedía en el presente supuesto. Casos de control indirecto en donde, a través de la adquisición de derechos o la concertación de contratos que conlleven la capacidad de control, se puede afirmar que se da una relación de grupo que en este supuesto a juicio del Tribunal Supremo concurría sin lugar a dudas a partir del hecho evidente de que la demandante poseía el 65% del capital social de la concursada y la mayoría de los derechos de voto.