El artículo 97 bis.1 de la Ley Concursal (LC)
El interés de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016 (RJ 2016,5101) invita a una nueva reseña sobre la doctrina jurisprudencial referida a cuestiones interesantes de la LC. Esta vez se trata de la interpretación del artículo 97 bis.1, párrafo primero LC que dispone:
“1.La modificación del texto definitivo de la lista de acreedores sólo podrá solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presente en el juzgado los informes previstos en los apartados segundo de los artículos 152 y 176 bis”.
Ese precepto se añadió por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.
Los antecedentes
A partir de los antecedentes recogidos en la propia Sentencia, cabe resumirlos indicando que la recurrente (la Tesorería General de la Seguridad Social) tras haber visto incluido un determinado crédito en la lista de acreedores y tras una inicial modificación solicitó el reconocimiento de nuevos incrementos de dicho crédito. En especial, habiéndose aprobado el convenio el 4 de febrero de 2013, la Tesorería General de la Seguridad Social instó en junio de 2012 un incidente solicitando la modificación de la lista de acreedores (textos definitivos). Se solicitaba el reconocimiento de un crédito superior al incluido en la lista, alegando que la actividad inspectora había dado lugar a una certificación de 19 de 2013.
El Juzgado desestimó la demanda, entre otras razones, por considerarla extemporánea al presentarse una vez que se había aprobado el convenio, viendo este criterio confirmado por la Audiencia Provincial que desestimó el recurso de apelación.
El motivo de casación
El recurso de casación planteó el siguiente motivo:
“El motivo denuncia la infracción del apartado 1 del art. 97 bis LC. Este precepto prevé que la solicitud de modificación de la lista definitiva de acreedores debe realizarse ‘antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presente en el juzgado los informes previstos en los apartados segundos de los arts. 152 y 176 bis’. El recurso entiende que, si bien la solicitud fue presentada después de aprobado el convenio, también se había abierto la liquidación como consecuencia de la frustración del convenio. De tal forma que la solicitud se hizo a tiempo, pues fue posterior a la apertura de esta fase de liquidación y anterior que se hubieran emitido los informes de los arts. 152 y 176 bis LC”.
El distinto momento para solicitar la modificación: supuesto de convenio o de liquidación
El Tribunal Supremo comienza diferenciando el momento preclusivo de la solicitud de modificación de la lista definitiva en función de la solución dada al concurso:
“El precepto establece un límite temporal para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores, que, lógicamente, varía según se opte por concluir el concurso mediante la aprobación y cumplimiento del convenio o se acuda a la liquidación.
En caso de convenio, el momento preclusivo es la aprobación judicial del convenio, pues a partir de entonces comienza a producir efectos y conviene primar la seguridad jurídica que proporciona que los importes de los créditos concursales que deban ser satisfechos en la fase de cumplimiento de convenio no se vean incrementados.
En el caso de la liquidación, el momento preclusivo será el informe justificativo de las operaciones realizadas, una vez concluida la liquidación de la masa activa (art. 152.2 LC) o bien la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa del art. 176 bis LC. En realidad, dentro de la liquidación son dos situaciones distintas. En la «extraordinaria» de insuficiencia de la masa activa, la preclusión para modificar la lista de acreedores concursales viene justificada porque a partir de entonces pasa a ser irrelevante dicha modificación, en la medida en que, como no existen bienes ni para pagar los créditos contra la masa, se constata que los concursales no cobrarán nada. En la «ordinaria», la preclusión se fija en la conclusión de las operaciones de liquidación, previa a la conclusión del concurso, que presupone la realización de todos los activos y el destino de lo obtenido al pago de los créditos”.
¿Qué regla aplicar cuando la liquidación deriva de la frustración del convenio?
La singularidad del caso radicaba en que, aprobado el convenio, su cumplimiento se frustró posteriormente. Ante esa situación, la oportunidad de la presentación de la solicitud debiera analizarse conforme a la regla propia de la liquidación:
“3.En el presente supuesto se da la circunstancia de que existió una propuesta de convenio aceptada por los acreedores y aprobada judicialmente, y que después se frustró el cumplimiento del convenio, lo que determinó la apertura de la liquidación.
Es obvio que si no se hubiera frustrado el cumplimiento del convenio y se mantuviera la fase de cumplimiento, la TGSS no podía instar la modificación de su crédito porque se había cumplido el reseñado término legal que lo impedía en atención a la ratio o razón expuesta.
Pero si el convenio se incumple o, antes incluso de incumplirse, se solicita y acuerda la liquidación ante la previsión de que no podrá cumplirse, aquel momento preclusivo de la aprobación judicial de convenio ya no tiene sentido respecto de la fase de liquidación. En fase de liquidación, el momento preclusivo para la solicitud de modificación de la lista de acreedores es el propio, que opera en atención a su propia ratio.
La solicitud de modificación de la lista de acreedores por la TGSS, al amparo del art. 97.3.2º LC, se realizó después de que se hubiera abierto la fase de liquidación y antes de que se hubiera presentado cualquiera de los dos informes previstos en el art. 152.2 LC y el art. 176 bis.1 LC. Resulta irrelevante que antes de la apertura de la fase de liquidación se hubiera aprobado judicialmente un convenio, pues ese límite temporal de la aprobación judicial sólo hubiera operado en caso de que la modificación hubiera sido solicitada en el periodo de cumplimiento del convenio.
Frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97.bis.1 LC para la liquidación.
En nuestro caso, la solicitud de la TGSS respetó el límite temporal de art. 97 bis.1 LC aplicable al concurso en fase de liquidación, razón por la cual debemos casar la sentencia de apelación, estimar la apelación y con ella la demanda”.
Doctrina jurisprudencial
Ese reconocimiento conduce al Tribunal Supremo a fijar la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 97 bis.1 LC:
“‘i) El límite temporal previsto en el art. 97 bis.1 LC para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores al amparo del art. 97.3 LC, varía según se esté en fase de cumplimiento del convenio o de liquidación.
‘ii) Cuando la modificación se solicita durante la fase de liquidación, con independencia de que haya venido o no precedida de una aprobación judicial de convenio, el límite temporal aplicable es el propio de la liquidación: la presentación de cualquiera de los dos informes previstos en el art. 152.2 LC y el art. 176 bis.1 LC.
‘iii) Frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la posterior petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97 bis.1 LC para la liquidación’”.
Un apunte final
No se desprende de los términos de la Sentencia si en el supuesto enjuiciado se había frustrado el cumplimiento del convenio antes del pronunciamiento de los Tribunales de instancia: la solicitud es de 6 de junio de 2013 y la sentencia del Juzgado de 20 de septiembre de 2013. La de la Audiencia Provincial es de fecha de 18 de diciembre de 2013 y parece que la frustración del convenio ya se había producido, como se deduce de que se rechazara la apelación porque la modificación de la lista de acreedores solicitada por la Tesorería General de la Seguridad Social no cumplió:
“…la exigencia contenida en el art. 97 bis LC respecto del momento en que debe ser solicitada la modificación de los textos definitivos, en la medida en que esta solicitud se hizo con posterioridad a que se hubiera abierto la fase de liquidación”.