El fiasco del convenio concursal

Hace algunos años, cuando acababa de empezar con la aventura del blog, en una reunión académica surgió el tema de la proliferación de blogs jurídicos. Un colega experto a la hora de pontificar y despistado (no conocía mi reciente incorporación al club de los blogueros) comentó que “esto de los blogs sirve para que algunos den rienda suelta a sus obsesiones sin ningún rigor”. Debo decir que el colega predicaba con el ejemplo y mantenía a buen recaudo sus obsesiones e ideas. No sólo porque nunca ha sido bloguero ocasional o permanente, sino porque no suele prodigarse por otros lugares y publicaciones que permitan conocer sus ideas, obsesiones y reflexiones, que retiene celosamente para sí. Pero dada la excepcional generosidad con la que el colega compartió su crítica hacia los blogs, he tenido siempre presente tan cara admonición a la hora de intentar no aburrir a los amables lectores de esta página volviendo sobre determinados temas.

 

Sucede, sin embargo, que nuestros Maestros ya destacaron que esto del mercantil es un Derecho vivo y parece que la actualidad debe condicionar cualquier blog que se precie. Por lo tanto, querido lector, debo advertirle que vuelvo sobre un tema ya tratado en repetidas ocasiones: la realidad de nuestros procedimientos concursales. Está a tiempo de retirarse y dedicar su tiempo a cuestiones probablemente más útiles.

 

Al tema de hoy he dedicado varias entradas. Lo hago desde la evidencia de que la evolución y la solución de los concursos son hechos capitales desde un punto de vista legislativo, sobre todo para entender y valorar las múltiples reformas que se han producido en nuestra Ley Concursal (LC). Y debo añadir que si volvemos hacia atrás, los datos que ofrecen los procedimientos tramitados ante nuestros juzgados y tribunales varían poco: los datos actuales son similares a los que inspiraban esta entrada publicada en 2009 y a la que han seguido otras de similar contenido, adaptadas a la evolución estadística.

 

El diario El País recogía hace unos días en su sección de Economía una noticia que destacaba el mínimo número de empresas abocadas a un concurso que consiguen sobrevivir, bien por no ser capaces de lograr un convenio con sus acreedores o bien porque, a pesar de haberlo alcanzado, luego no tienen capacidad para cumplirlo. El título de la noticia es expresivo: “Sólo el 7,5% de las empresas que entran en concurso de acreedores logra sobrevivir”. Las fuentes son varias. A algunas ya me he referido elogiosamente en ocasiones precedentes: la Estadística Concursal del Colegio de Registradores o el Baremo concursal de Price Waterhouse Coopers. La consulta de las mismas en relación con los últimos años pondrá de manifiesto que el porcentaje de convenios concursales aprobados ha variado ligeramente, pero sin cambiar el resultado general de nuestros concursos. Resumiré ese resultado proclamando “el fracaso del convenio” sobre el que tuve la oportunidad de volver en la reciente celebración del Congreso Internacional “La reforma del Derecho concursal. Balance” impulsado por la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal y por su Directora, la Profesora Juana Pulgar.

 

La LC diseñó el convenio como la “solución normal” al procedimiento concursal. La realidad se encargó enseguida de enmendar de una manera absoluta el diseño legislativo: la solución normal de 9 de cada 10 concursos –grosso modo– es la liquidación. De manera que tenemos un procedimiento concursal que se usa poco [v. los datos comparados de nuestra baja tasa de concursos en García-Posada, M./Mora-Sanguinetti, J.S., “El uso de los concursos de acreedores en España”, Boletín Económico. Banco de España, diciembre (2012), pp. 29-30] y se usa mal, puesto que no acaba donde el legislador pretende, que es en el convenio.

 

El rotundo fracaso del convenio ha inspirado las varias y conocidas reformas concursales. Así, se trata de que el deudor alcance un acuerdo con los acreedores: que lo haga como forma de eludir el concurso o para preparar una propuesta anticipada de convenio (art. 5 bis LC), que los acuerdos con los acreedores financieros cuenten con una protección adecuada en un posterior concurso (da cuarta LC), que determinados acreedores puedan acudir a acuerdos ad hoc (el acuerdo extrajudicial de pagos; artículos 231 y ss. LC) y, sobre todo, que desparezcan los límites al contenido remisorio o dilatorio de un eventual convenio. Basta con ver cómo ha evolucionado en los últimos cinco años el artículo 100 LC para advertir que el legislador ha ido derogando una tras otra las limitaciones que a ese contenido establecían versiones anteriores de la Ley. Pareciera que se quiere que el deudor pueda proponer “lo que sea”. Quitas sin límite, esperas de hasta 10 años, modificaciones estructurales, venta de unidad productiva, etc. El rigor inicial de la LC se ha visto sustituido por cuantas propuestas reclamaba la práctica como contenidos alternativos en un eventual convenio. Y sin embargo, …

 

A pesar de la flexibilidad normativa y de esa relajación del contenido del convenio, éste sigue sin ser utilizado. La causa no parece estar en la solución legal porque, insisto, es difícil adivinar otras soluciones distintas de las legalmente reconocidas. Quizás el problema no esté en el convenio, ni siquiera en el concurso, sino en causas que no están vinculadas directamente con la legislación concursal.  Causas que varían de uno a otro concurso, por supuesto, pero que se repiten en algunos. Sin ánimo exhaustivo y con el único propósito de tratar de entender el fracaso convencional, citaré algunas:

 

(i) Cuenta con respaldo estadístico la denuncia de la escasa capacidad de muchas empresas que solicitan el concurso a la hora de seguir generando recursos con los que, a la vez que mantienen su actividad, serán capaces de atender los vencimientos pactados en un eventual convenio. Sólo las empresas de algún tamaño y antigüedad, pertenecientes al sector industrial, son capaces de ver aprobados sus convenios y de que éstos sean cumplidos.

 

(ii) No pocos deudores llegan al concurso con un pasivo excesivo o, si se prefiere, con un apalancamiento que carece de justificación. Da la impresión de que es el concurso el que pone al deudor y a sus acreedores ante el espejo de la realidad: aquél ha acumulado un pasivo excesivo para su capacidad de repago porque ha contado con la complicidad de éstos a la hora de refinanciar su deuda como alternativa al incumplimiento. Hasta que se llega a un punto en el que los acreedores (o al menos uno de ellos) rompe el juego negándose a participar en la siguiente ronda (acreedores financieros) o denunciando la insolvencia solicitando el concurso necesario (acreedores comerciales). En estos casos, la imprudente concesión de crédito encauza a los acreedores a convenios con quitas elevadas, como condición esencial para siquiera poder plantear la viabilidad del deudor.

 

(iii) Cara al futuro del deudor y a su actividad, el concurso puede ser visto de dos formas. La primera y excepcional (en nuestra práctica concursal y en nuestra historia estadística) es la que debiera animar al deudor ordenado y de buena fe para, ante una insolvencia inminente o los primeros síntomas de su insolvencia, buscar un acuerdo con sus acreedores que, con un mínimo sacrificio para los créditos de éstos y con un impacto reducido en la actividad del deudor, permita replantearla tras un convenio que habrá servido para el saneamiento patrimonial y la recuperación de los resultados. Otros ordenamientos nos ofrecen ejemplos constantes de este tipo de soluciones para empresas de muy distinta dimensión. Esa utilización positiva o de saneamiento del concurso es la que explica la muy superior tasa de concursos en otros países.

 

La segunda perspectiva del concurso, por desgracia habitual entre nosotros, es la de un procedimiento que no pocos deudores temen por cuanto pueda implicar de pérdida del control de su negocio o su actividad y de revisión de sus decisiones. El concurso se contempla con la vista puesta en la calificación y ese temor tiene efectos paralizantes, cuando no incentiva soluciones irregulares en la fase preconcursal, que implican ya admitir de hecho la liquidación de la empresa. En esos casos no importa la continuidad, sino la responsabilidad.

 

(iv) En relación con la causa anterior, el fracaso del convenio tiene mucho que ver con su utilización dilatoria. El convenio se propone y discute en todos los momentos que la LC lo permite con la finalidad de que el procedimiento se alargue –no se sabe muy bien para qué- y con ello se demore la temida sección de calificación. El concurso se alarga meses entre la indiferencia de los acreedores, en un período en el que la empresa vaga sin más rumbo que el de atenuar posibles fuentes de responsabilidad de administradores (de hecho o de derecho), se liquida de hecho la actividad empresarial y se abre la fase de un convenio que cualquiera de los partícipes sabe que es inviable. Incluso cuando los acreedores llegan a aceptar condiciones severas (en especial con quitas que suponen renunciar a la práctica totalidad de sus créditos), en no pocos concursos el convenio se incumple en su primer año de vigencia. En ese momento se vuelve al principio: a la realidad de una empresa inviable, cuyo convenio no ha tenido ninguna utilidad material, sino únicamente procedimental.

 

(v) La LC permite que el convenio lo impulsen los acreedores. Hace bien, porque esa opción ha permitido solucionar algún concurso relevante. Mas ello no debe llevar a una expectativa ingenua: si el deudor (sus accionistas o administradores) no tienen interés por la continuidad de la empresa, es difícil pretender que les sustituyan los acreedores. Si éstos manifiestan una notable pasividad al impulsar el convenio ante el incumplimiento por el deudor, más improbable resulta que el acreedor se implique en su viabilidad. Es cierto que la continuidad por medio del convenio permitirá evitar perder la totalidad de los créditos, pero también que suele exigir nuevos recursos a prestar por los acreedores, lo que es una apuesta difícil. A ello se suma que corresponderá a éstos hacerse cargo de la gestión, lo que ni es sencillo, ni está exento de riesgos jurídicos adicionales.

 

Lo cierto es que el convenio propuesto por los acreedores se ha dado sólo en aquellas empresas que han acreditado una capacidad de continuar desarrollando su actividad, que es el presupuesto básico para que los acreedores acepten opciones como la capitalización de la deuda, que abre la puerta a la recuperación futura de la inversión en el marco del cumplimiento del convenio y de la vuelta a los resultados positivos.

 

(vi) El convenio, como cualquier acuerdo, reclama una relación correcta entre el deudor y sus acreedores. Me refiero a una relación de buena fe en la propuesta del deudor, lo que parte de la existencia de una información adecuada que permita a los acreedores valorar en todo momento la viabilidad de un eventual convenio. En las sociedades cotizadas que devienen insolventes, la información financiera periódica y la transparencia exigida a ese clase de sociedades contribuye, a salvo de situaciones anómalas o fraudulentas, a que deudor y acreedores operen desde un mismo plano de información (lo que se refuerza por la incorporación más o menos intensa de los acreedores a los órganos de dirección o administración o por la supervisión de éstos).

 

(vii) Son inviables propuestas de convenio que contienen previsiones de ciencia ficción sobre el futuro de la empresa y su viabilidad o que omiten aspectos relevantes que el tiempo saca a la superficie. El convenio requiere una cierta capacidad del deudor que lo propone. No sólo debe hacer una propuesta, sino acreditar su viabilidad acompañando el plan correspondiente. La preparación y presentación de estos documentos no está al alcance de cualquier empresa, sino sólo de aquellas que cuentan con una mínima organización.

 

(viii) Cuando el pasivo de una empresa es financiero en buena parte, lograr un acuerdo de refinanciación es una forma de eludir el concurso. Si luego se acaba en él por el incumplimiento del acuerdo, es poco probable que los acreedores defraudados estén predispuestos a un nuevo acuerdo, esta vez en forma de convenio, con el deudor que acaba de incumplir. Los acreedores privilegiados preferirán ejecutar las garantías, lo que descarta la obtención de un convenio.

 

(ix) Termino con el problema del tiempo, tan presente en tantos aspectos del concurso. El convenio puede que sea la solución hipotética más vulnerable al factor temporal. La LC ofrece la posibilidad de iniciar el concurso con una propuesta, pero esta solución inteligente también ha fracasado. Frente a ello, es incuestionable que uno de los grandes problemas del concurso es que mantiene el estigma o la visión negativa de los antecedentes procedimientos de insolvencia. La empresa en concurso padece todo tipo de límites y barreras a la continuidad de su actividad y en esa degeneración es difícil lograr una confianza renovada de los acreedores a través del convenio, sobre todo si el transcurso del concurso va erosionando todos los factores de los que depende la continuidad.

 

P.D.: Estas y otras ideas corregidas y ampliadas aparecerán incluidas en la próxima publicación de mi intervención en el Congreso antes citado.

 

P.D. 2: Una posible corrección a la consideración del fracaso del convenio puede darla la comparación estadística con la experiencia de otros sistemas comparados. Asignatura pendiente que espero aprobar en otra ocasión.