El Tribunal Supremo y el complemento de la convocatoria


Seguimos con la junta general. Hace algunos días publiqué una entradaen la que abordaba la interpretación que hacía la Audiencia Provincial de Valencia del derecho de la minoría a solicitar un complemento de la convocatoria. En aquella Sentencia se analizaba el contenido del actual art. 172 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que es el que recoge el precedente art. 97.3 de la Ley de Sociedades Anónimas. 

En esta ocasión, me debo referir a la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 (RJ20128188). En relación con el complemento de convocatoria en las sociedades anónimas (puesto que tal facultad no se reconoce a la minoría en la sociedad limitada; v. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de julio de 2010 y de 10 de octubre de 2011) se trataba del caso de una sociedad anónima, que habiéndose convocado la junta, recibió de la minoría una solicitud de inclusión de tres nuevos puntos en el orden del día incluido en la convocatoria. El consejo de administración de la sociedad decidió no publicar el complemento instado por la minoría y la junta general se celebró conforme al orden del día que había sido publicado, sin el citado complemento. Los socios minoritarios, que habían solicitado a su vez la inclusión del complemento de la convocatoria, impugnaron la junta e interesaron su nulidad en los términos que contempla el citado precepto legal.
En su Sentencia que, salvo error, es la primera en la que el Alto Tribunal aplica este precepto, el Tribunal Supremo lleva a cabo el análisis del único motivo que se había planteado en casación. Ha de aclararse que el recurso se dirigía contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra que, a su vez, había confirmado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil. Las dos Sentencias de instancia coincidían en la apreciación de que la no publicación del complemento de la convocatoria acarreaba la nulidad de la junta. Conclusión que abona la literalidad del art. 172.2, inciso final, LSC: “La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta.
Ese criterio es confirmado por el Tribunal Supremo al desestimar el  recurso de casación, si bien, al analizar el único motivo del recurso la Sala Primera se adentra en los distintos alegatos que lo conformaban y que transcribo a partir del texto de la Sentencia del Tribunal Supremo:
 “1) lo pretendido por los demandantes más que un complemento del orden del día era una solicitud de informaciónpor un cauce improcedente; 2) las materias sobre las que interesaron la información eran totalmente diferentes a las consignadas en el orden del día; 3) la publicidad de la convocatoria podía lesionar los intereses de la sociedad; 4) todos los socios habían sido debidamente informadostanto en sesiones informativas como en la junta general que tuvo lugar a raíz de la convocatoria judicial instada por los demandantes; y 5) la declaración de nulidad afecta a acuerdos que no guardan relación con el contenido del complemento”.
El Tribunal Supremo lleva a cabo una interpretación del precepto, que admite poca cuestión en cuanto a que estamos ante un mecanismo de tutela de la minoría que busca, precisamente, introducir una posibilidad de intervención en el funcionamiento de la junta general cualificada:
“27. La exégesis de la norma permite concluir que introduce un mecanismo de tutela de las minorías cualificadas por la titularidad de un porcentaje determinado -a diferencia de otros sistemas en los que este varía en función del capital- de accionistas de las sociedades anónimas -como pone de relieve la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de Julio de 2010 (RJ 2010, 3759  reiterada por la de 10 octubre 2011 (RJ 2012, 401), la Ley 2/1995, de 23 de marzo (RCL 1995, 953), de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no reconoce el derecho de la minoría a solicitar la publicación de complemento de convocatoria, lo que corrobora el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio-, a las que atribuye el derecho político inderogable consistente en incluir en el orden del día uno o más puntos”.
Es igualmente importante el análisis por el Tribunal Supremo de la relación entre el complemento de la convocatoria y el derecho de información. Así, entiende el Tribunal que usar la facultad de solicitar el complemento de la convocatoria para obtener información sobre determinados asuntos sociales no está reñido con los límites que al derecho de información ha establecido el propio Tribunal Supremo al interpretar el actual art. 197.1 LSC (anteriormente art. 112 de la LSA):
“29. Constreñido por el artículo 112.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 197.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital – el derecho de información de los socios a “los asuntos comprendidos en el orden del día”, la pretensión de limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatible con el deber de trasparencia de quien gestiona bienes ajenos”.
También se detiene el Tribunal Supremo sobre lo que es el contenido del complemento de la convocatoria:
“31. La pretensión de exigir que el “complemento” de la convocatoria se ponga “en relación con el tipo de Junta de que se trate, y por ende de la naturaleza de los asuntos a tratar en la misma”, vulnera las reglas que para la interpretación de la norma enuncia el artículo 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27), ya que carece de soporte en la literalidad de la norma al exigir requisitos que en ningún momento impone la literalidad de la norma, y confunde el complemento “a la convocatoria” que es lo que la norma dice, con el complemento a los “puntos del orden del día“, que es lo pretendido por el recurso.
33. En definitiva, el complemento de convocatoria puede tener por objeto las materias que la minoría decida, por lo que el segundo de los alegatos del recurso debe desestimarse, máxime teniendo en cuenta que la información solicitada razonablemente podía incidir en la aprobación de cuentas, afirmando la sentencia recurrida en razonamiento no desvirtuado, que “no cabe considerar irracional, caprichoso o abusivo que la minoría pretendiera complementar el orden del día en los aspectos indicados, dado que guardaban relación con el orden del día inicial, al menos con lo relativo al examen de la gestión social, sobre todo si se considera, al menos también, que constituye parte importante de la actividad de la demandada el alquiler de inmuebles con lo que el rendimiento que aquélla obtiene podía quedar afectado por las resoluciones mencionadas“.
Por último, el Tribunal se adentra en una cuestión delicada con respecto al complemento de convocatoria, como es la posibilidad de que el ejercicio de este derecho sea utilizado por la minoría para llevar a cabo actuaciones que pueden suponer un perjuicio para la sociedad. Al respecto señala la sentencia lo siguiente:
 “35. La limitación societaria al derecho de información tiene carácter excepcional y, en defecto de previsión normativa no puede proyectarse, sin más, sobre el derecho de la minoría cualificada a complementar el orden del día de la junta convocada -tampoco se contempla en el artículo 100TRLSA (hoy 168 TRLSC)-, ya que la norma impone la inclusión de los puntos requeridos en el orden del día, no la transcripción de los términos del requerimiento, por lo que basta la constancia de los asuntos a tratar.
36. Cuestión radicalmente diferente es que el derecho de información sobre los asuntos a tratar esté sometido al régimen general y, en consecuencia, su ejercicio se vea constreñido por las limitaciones indicadas, por lo que, sin descartar supuestos excepcionales -lo que no es el caso-, procede rechazar el tercero de los alegatos del recurso, máxime cuando la sentencia recurrida afirma, en valoración de los hechos no desvirtuada, que “no apreciamos, tampoco, que concurra el perjuicio para los intereses sociales en cuya virtud el órgano de administración hubiera acordado denegar la publicación del complemento” .
Estamos, sin duda, ante una Sentencia interesante para el entendimiento del derecho de la minoría que incorpora el art. 172 LSC. Más allá de la resolución del recurso, la Sentencia pone de manifiesto que la clara formulación de ese derecho no excluye una variedad de problemas derivados de su ejercicio, que, con seguridad, llevarán al Tribunal Supremo a resolver sobre la cuestión.
Madrid, 28 de septiembre de 2012