La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (JUR 2016, 82895) aborda la relación entre el incumplimiento del convenio y el contenido de la sección de calificación una vez que como consecuencia de dicho incumplimiento se inicia la fase de liquidación y se decreta la consiguiente reapertura de la citada sección.
En el presente supuesto, una sociedad mercantil solicitó la apertura de la fase de liquidación alegando no poder cumplir el convenio concursal Una vez reabierta la sección de calificación, la administración concursal presentó un informe por el que solicitaba la calificación del concurso como culpable. El Juzgado de lo Mercantil desestimó la pretensión de calificación del concurso como culpable. Interpuesto recurso de apelación, éste fue estimado parcialmente.
Una de las personas afectadas por tal calificación y condenada al pago de una cantidad relevante interpuso recurso de infracción procesal y de casación y, en lo que aquí interesa, planteó como primer motivo de casación el que la propia Sentencia del Tribunal Supremo titula como “Objeto de la reapertura de la sección de calificación tras el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio”.
A partir de la exposición que del motivo realiza la Sentencia, se denunciaba la infracción de los artículos 167.2, 168.2 y 169.3 de la Ley Concursal (LC) en la versión vigente:
“2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la Audiencia Provincial tuvo en cuenta unas supuestas irregularidades contables anteriores a la aprobación del convenio y que no se valoraron como motivo de culpabilidad en el primer informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal. Por lo que resulta contradictorio que tras la reapertura de la sección de calificación se considere reprochable una práctica contable -activación de créditos fiscales-, que no era novedosa, sino que ya se había aplicado durante varios ejercicios antes de la declaración del concurso y de la aprobación del convenio, sin que las partes legitimadas para formular la pretensión de culpabilidad considerasen en su primer informe que era constitutiva de motivo de culpabilidad”.
Lo que se discute es, en términos simples, cuál puede ser el contenido de la sección de calificación reabierta: ¿cabe la completa revisión del concurso o, sencillamente, la calificación se limitará a examinar por qué no se ha cumplido el convenio? El siguiente apartado de la Sentencia contrapone claramente las dos posiciones que hasta ahora se han venido sosteniendo al respecto:
“1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación, la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta tras el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio, ha dado lugar en la doctrina y la práctica concursal a dos tesis. De un lado, se considera que debe limitarse a las causas del incumplimiento, conforme se desprendería de una interpretación literal de los arts. 168.2 y 169.3 LC. De otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 LC, cualquiera que fuera el supuesto de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior. Esta última interpretación parte del deber legal de solicitar la liquidación que el artículo 142.3º LC impone al concursado cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél”.
La Sentencia del Tribunal Supremo señala que aunque la controversia planteada a través del indicado motivo no hubiera sido resuelta de forma expresa en alguna sentencia precedente, la solución que acoge ya se anticipó en los razonamientos jurídicos de la Sentencia de 12 de febrero de 2013 (RJ/2013,4934).
La posición adoptada por el Tribunal Supremo en esta cuestión, de gran relevancia en tantos concursos en donde se reproduce la situación fáctica debatida, se plantea en los apartados que transcribo:
“3.- En esa línea argumentativa ya apuntada, afirmamos ahora que la reapertura de la calificación permite enjuiciar lo que no pudo ser enjuiciado antes con la apertura ordinaria. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.
De la literalidad del art. 167.2 LC pudiera parecer que la meritada limitación de enjuiciamiento únicamente se refiere a los casos de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio, ya que no menciona la reapertura por imposibilidad de incumplimiento. Sin embargo, la identidad de razón entre ambos supuestos es manifiesta, puesto que los dos -incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento- tienen un sustrato común, que es la frustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación.
En ambos casos está justificado que con la reapertura de la sección de calificación se enjuicien las causas que hubieran motivado que el convenio no se cumpliera, sin que tenga sentido ampliar las causas o motivos de enjuiciamiento en el supuesto en que el deudor, al apercibirse de la imposibilidad de cumplimiento, inste la apertura de la fase de liquidación, en vez de esperar al incumplimiento y suscitar un incidente concursal para la rescisión del convenio.
De no ser así, se haría de peor condición al deudor que se adelanta a abrir la liquidación cuando advierte que no puede cumplir el convenio, que al deudor que espera a que el incumplimiento sea una realidad y a que se ejercite por los legitimados para ello la consiguiente acción de declaración de incumplimiento y de resolución del convenio.
Interpretación que consideramos más acorde con la ratio de los arts. 167.2 y 164.2.3º LC, que es permitir que con la reapertura de la sección de calificación pueda enjuiciarse lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria. Y que en ambos casos, incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento, se circunscribe, respecto de las causas de calificación, a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado”.
El motivo estimado llevó al Tribunal Supremo a fijar la siguiente doctrina jurisprudencial:
“La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3º, 167.2, 168.2 y 169.3 LC (RCL 2003, 1748). Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado”.