La determinación de las sanciones previstas en la LDC: las Indicaciones de la CNMC

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha hecho público un documento -fechado el 10 de octubre de 2018- titulado Indicaciones provisionales de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre la determinación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de julio, de Defensa de la Competencia, y de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El marco normativo al que se refiere este documento está constituido por los artículos 61 a 70 de la citada Ley donde se establece el régimen sancionador y cuyo último precepto reconoce a la CNMC competencias tanto en materia de iniciación e instrucción, como de resolución de los correspondientes expedientes sancionadores.

Es una iniciativa similar a la que en su momento adoptó la Comisión Europea por medio de sus Directrices para el calculo de las multas impuestas en aplicación del articulo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) no 1/2003 y que persiguen introducir la transparencia y la objetividad de sus decisiones.

La CNMC señala que en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero 2015 resulta obligado abandonar la metodología del cálculo de sanciones que fue previamente establecida (en la Comunicación de 6 de febrero de 2009) en especial con respecto a la interpretación del artículo 63.1 LDC. Esa Sentencia obligó a la revisión de los criterios entonces aplicables a partir de la Comunicación de 6 de febrero de 2009. Transcribo los párrafos finales del fundamento décimo de aquella Sentencia:

Procede, pues, el mantenimiento del fallo de instancia en cuanto ordena a la Comisión Nacional de Competencia (actualmente la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que imponga de nuevo la sanción pecuniaria “en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados”, si bien atemperando esta declaración en el siguiente sentido:

A) Por un lado, debe atenderse a la precisión efectuada por el tribunal de instancia: “[…] En el presente caso la sanción se impone en Resolución de 1 de diciembre de 2011, y por lo tanto el volumen de negocios a considerar es el del ejercicio de 2010. No es correcta la magnitud considerada por la CNC en cuanto se refiere a otro ejercicio”.

B) Por otro lado, el cálculo de la sanción debe hacerse en sintonía con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia. Ello implica la improcedencia de acometerlo con arreglo a las pautas sentadas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE.

En la nueva orientación plasmada en las Indicaciones destacan dos cuestiones. La primera es la interpretación del 10% que contempla el apartado c) de dicho precepto con respecto a las infracciones muy graves. La segunda es la determinación de lo que constituye el volumen de negocios a los efectos de la aplicación del repetido artículo.

La finalidad de la elaboración y difusión de este documento la explica su apartado 4 que transcribo:

(4)  Mediante estas Indicaciones provisionales sobre la cuantificación de las sanciones aplicables a los infractores de las normas de competencia, la CNMC pretende dar a conocer las pautas generales que, dentro de su discrecionalidad, guían su actuación. Con ello se pretende contribuir a mejorar la transparencia y la objetividad en el cálculo de la sanción, asegurar la proporcionalidad y el carácter disuasorio de las sanciones, y favorecer la seguridad jurídica en la aplicación de la LDC.

El método de determinación de las sanciones que propone el documento reseñado habría sido confirmado a lo largo del presente año 2018 por distintas sentencias de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que cita la CNMC (que se citan dentro de la nota a pie 1, página 1 del documento).

Señala la CNMC que aunque las Indicaciones se pretende que sean objeto de una aplicación general y regular, no es descartable que haya situaciones en las que su aplicación no resulta posible, o no resultaría razonable. Para esos casos la CNMC se reserva la posibilidad de aplicar sistemas alternativos de determinación de la sanción que evidentemente precisarán de la correspondiente motivación. Otra salvedad viene dada por la aplicación eventual del programa de clemencia que puede tener incidencia en la aplicación de las Indicaciones, sobre todo por cuanto el programa puede justificar la tramitación y aplicación de solicitudes de exención o reducción del importe de la multa.

El contenido del documento presenta, a pesar de su brevedad, una decisiva relevancia cuando se adentra en los criterios de determinación de las sanciones. Me limitaré a apuntar los criterios básicos que enuncia y desarrolla la CNMC. En primer lugar la determinación del que se denomina tipo sancionador total que es el resultado de la combinación del tipo sancionador general y del individual. Ambos tipos se desglosan y detallan en las Indicaciones con respecto a las distintas disposiciones legales aplicables. En segundo término es obligada la referencia a la llamada comprobación final de proporcionalidad. Aunque se parte de la presunción de que el tipo sancionador total se adecuará a la gravedad y otras circunstancias de la infracción, se asume también la posibilidad de que la sanción pecuniaria pueda resultar desproporcionada. En tal caso procede una comprobación conforme al criterio que señala el apartado 16 del documento:

(16)  Para comprobar que la multa derivada del tipo sancionador total es proporcionada a la efectiva dimensión de la infracción, debe estimarse un valor de referencia de lo que se considera una multa disuasoria y proporcional, al que se denomina límite de proporcionalidad. Si la multa en euros derivada del tipo sancionador total (obtenido según lo descrito en el apartado II) supera significativamente ese límite de proporcionalidad, es probable que sea desproporcionada. En este caso, procede reducir la sanción hasta ese límite.

Esos criterios reductores se explican en los apartados que siguen.

Madrid, 23 de noviembre de 2018