Rescisión concursal (I): sobre el perjuicio en la constitución de hipoteca y en la cesión de créditos

La Sentencia de 26 de octubre de 2016

 

La aplicación de la Ley Concursal (LC) ha ido perfilando ciertos ámbitos en los que la función jurisprudencial cobraba una importancia decisiva. Ámbitos importantes desde un punto de vista jurídico, pero también económico, dado que se sitúa esa contribución en terrenos tan determinantes para el concurso, en su sentido más amplio, como son, por ejemplo, los acuerdos de refinanciación o la rescisión de determinados actos del deudor. Es en relación con este último aspecto donde el Tribunal Supremo ha dictado dos recientes sentencias que motivan esta y la siguiente entrada.

 

La construcción de las acciones concursales de reintegración ha merecido una abundante atención científica y ha dado lugar ya a pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, partiendo de la cláusula general que declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración (art. 71.1 LC). A partir de esa previsión, son distintos los apartados del artículo 71 LC que abordan el perjuicio, ya sea estableciendo determinadas presunciones sobre tal característica lesiva del acto enjuiciado (art. 71.1 y 2), ya determinando que la carga de probar ese perjuicio fuera de los supuestos enunciados en las presunciones legales recae sobre quien ejercite la acción rescisoria (art. 71.4 LC). Es en este caso donde la valoración probatoria del acto denunciado y la aplicación de los varios elementos sistemáticos de la delimitación de la rescisión concursal por parte de nuestros Tribunales cumplen la función complementaria y esencial ya destacada.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 (JUR\ 2016\234074) tiene su origen en un incidente por el que el administrador concursal atacaba una hipoteca y una cesión de créditos, solicitando la extinción de la primera, por considerar que ambas operaciones “son perjudiciales para la masa activa y pasiva del concurso”. La demanda fue estimada por el Juzgado de lo Mercantil, cuya sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial. Contra la sentencia de esta última se interpuso recurso de casación (además del extraordinario por infracción procesal) por dos motivos que apuntaban directamente a la vigencia de la doctrina jurisprudencial que se consideraba infringida. Los dos motivos casacionales se formularon en estos términos:

 

»Primero.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción de la interpretación del art. 71.1 LC en relación con el apartado 4 del mismo precepto, efectuada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación al concepto jurídico indeterminado del perjuicio relativo a la acción rescisoria concursal […].

 

»Segundo.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción del art. 71.5 LC y la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la protección de la rescisión de los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales».

 

Inexistente perjuicio en una hipoteca que permitió la continuidad de la empresa

 

El Tribunal Supremo estima el recurso en relación con la hipoteca, de la que considera que no supuso perjuicio para la masa. Sin perjuicio de ese pronunciamiento, el razonamiento jurídico contiene varios aspectos que tienen interés para el seguimiento de la doctrina jurisprudencial debatida, esencial por afectar a un contenido decisivo de la regulación de la insolvencia. La exposición de la Sentencia se articula en una primera parte general que expone la doctrina jurisprudencial referida a la noción del perjuicio en la rescisoria concursal, para luego abordar cada una de las operaciones impugnadas, la hipoteca y la cesión de créditos.

 

Comenzando con la delimitación del perjuicio en la acción rescisoria y su aplicación a la constitución de una garantía real, recuerda el Tribunal Supremo:

 

“1.- Son distintos los casos en que un negocio jurídico puede resultar rescindible, a partir de la cláusula general del art. 71.1 LC y las presunciones establecidas en los apartados 2 y 3 del mismo precepto. Cuando no operan tales presunciones, como es el caso, para que el negocio se estime como un acto perjudicial para la masa activa, ha de probarse el perjuicio (art. 71.4 LC).

 

Existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal. En el caso de la constitución de garantías reales, debe partirse de la base de que las mismas tienen un carácter accesorio, se instituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal (artículo 1.857 CC) y, desde este punto de vista, la valoración del perjuicio resultante de la constitución de la garantía para la masa activa queda condicionado, en principio, al juicio que pueda merecer la pertinencia de su constitución, en atención al negocio jurídico garantizado y al momento de su celebración, próximo a la situación de insolvencia”.

 

Después de citar la doctrina recogida en alguna Sentencia precedente (la STS de 26 de octubre de 2012), la que motiva esta entrada recuerda los principios que, de acuerdo con los distintos supuestos que regula el artículo 71, rigen en materia de prueba del perjuicio.

 

“2.- La jurisprudencia, pues, concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado (sentencias núm. 629/2012, de 26 de octubre; 487/2013, de 10 de julio; 100/2014, de 30 de abril; 428/2014, de 24 de julio; y 105/2015, de 10 de marzo). Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC, en los que se presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y pagos anticipados), en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4 LC), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio iuris tantum previstas en el art. 71.3 LC, que por admitir prueba en contrario, trasladan a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.”

 

Volviendo de nuevo a la doctrina jurisprudencial, se recuerda la establecida en torno a la valoración del perjuicio en la constitución de garantías sobre bienes del deudor:

 

“Cuando el acto impugnado consiste en la constitución de garantías sobre bienes del deudor, la jurisprudencia ha concretado más el concepto de perjuicio, por ejemplo, en las sentencias núm. 58/2015, de 23 de febrero, y 143/2015, de 26 de marzo , al decir:

 

La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque “implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito” (Sentencia 100/2014, de 30 de abril)”.

 

Trasladada esa doctrina al concreto supuesto, la Sentencia de 26 de octubre de 2016 rechazó la existencia de un perjuicio patrimonial injustificado, por cuanto la consecuencia económica de la constitución de la hipoteca de deudas futuras –y no de deudas preexistentes- fue la continuidad de la empresa, la generación de nuevos activos con los que cumplir ante sus acreedores y el aseguramiento del suministro durante un plazo de siete años. La estimación del recurso partió pues del reproche a la Sentencia recurrida por no haber dado a esa consecuencia económica de la nueva hipoteca la relevancia adecuada:

 

“2.- La sentencia recurrida no toma en consideración dicha consecuencia económica, sino que desde un planteamiento formal llega a una conclusión que, llevada a sus últimas consecuencias, supondría que cualquier constitución de un gravamen debería ser considerado perjudicial para la masa. Es cierto que, en términos generales, la hipoteca desvaloriza el activo de la deudora, puesto que dificulta la enajenación del bien afectado o incluso su ofrecimiento en garantía si hiciese falta la obtención de crédito; pero ello es consustancial a cualquier gravamen de semejante naturaleza y no por ello es necesariamente perjudicial para la masa, sino que habrá que comprobar si ese sacrificio (la desvalorización) es justificado o no.

 

Del mismo modo, es también correcta la afirmación de que cualquier constitución de hipoteca, tras la declaración de concurso del deudor hipotecado, sujeta directamente el bien hipotecado al pago del crédito (art. 155 LC (RCL 2003,1748) y privilegia al acreedor mediante un derecho de ejecución separada (arts. 55 y 56 LC). Pero son consecuencias comunes a cualquier gravamen hipotecario y no implican, per se, que sea perjudicial para la masa, en los términos que ya hemos expuesto.

 

3.- Por ello, se opone a la jurisprudencia de esta Sala la conclusión de la sentencia recurrida de que la constitución de la hipoteca fue perjudicial para la masa activa del concurso, porque la minoración de la masa en el valor de la carga hipotecaria tuvo como contrapartida razonable el aseguramiento de la continuidad de los suministros necesarios para el mantenimiento de la actividad empresarial de Dipolack, lo que no puede considerarse un sacrificio patrimonial injustificado”.

 

Razones para confirmar el perjuicio en la cesión de créditos

 

Por lo que se refiere a la cesión de créditos, el Tribunal Supremo confirma la Sentencia porque, siendo reveladora la cercanía entre su fecha y la de la solicitud de concurso (tres días), la cesión no tuvo una contrapartida suficiente.

 

La cesión de créditos no era un acto ordinario de la actividad del deudor

 

El segundo motivo de casación se adentra en el análisis del artículo 71.5 LC y la exclusión de la rescisión de actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor. Proyectado el motivo con respecto a la cesión de créditos –pues la eficacia de la hipoteca se derivaba de la estimación del primer motivo- el criterio del Tribunal Supremo –aplicando la doctrina jurisprudencial que se cita- fue coincidente con el de la Audiencia Provincial:

 

“… [p]ara ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional.

 

La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate.

 

Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales”.

 

El rechazo del motivo se basa a en considerar que la cesión de créditos analizada no cumplía las características de un acto ordinario. Especial interés tiene la observación referida a la realización de una dación en pago:

 

“2.- Desde esta perspectiva, la cesión de créditos para pagar a unos de los acreedores, no puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal. La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales”.