Rescisión concursal (II): Inexistente perjuicio en el pago con venta de bienes aportados en su mayor parte por otra sociedad del grupo de la concursada

La Sentencia de 4 de noviembre de 2016: la demanda

 

La Sentencia de 4 de noviembre de 2016 (RJ\2016\5201) vuelve a situar el análisis del elemento perjudicial como la clave para la aplicación de la disciplina de la rescisión concursal. También en este caso el incidente fue promovido por la administración concursal y su demanda solicitaba la reintegración de determinados pagos realizados a favor de una entidad de crédito. Tomo de los antecedentes de la Sentencia la explicación del punto de partida:

 

1.- La administración concursal de la sociedad Mediterráneo Hispa Group, S.A. (en adelante, MHG) interpuso demanda contra MHG, contra Banco Español de Crédito, S.A. (en lo sucesivo, Banesto, que actualmente es Banco Santander) y contra la sociedad Mesena Servicios de Gestión Inmobiliaria, S.A. (en lo sucesivo, Mesena), cuya pretensión principal consistía en que se rescindieran los pagos realizados a favor de Banesto, por un importe total de 2.045.599,70 €, para cancelar una póliza de crédito, un préstamo hipotecario y un aval bancario, contratos concertados por MHG con Banesto. Dicho importe había sido obtenido mediante la venta de diversas fincas por MHG y por otra sociedad de su grupo, Tricenter Albamur, S.L., a sociedades inmobiliarias participadas, directa o indirectamente, por Banesto en un 100%, que actualmente se hallan fusionadas en la sociedad Mesena.

 

Dichas compraventas se celebraron el 28 de noviembre de 2008. El importe obtenido por las vendedoras fue ingresado en la cuenta que MHG tenía abierta en Banesto y aplicado sin solución de continuidad a cancelar los saldos deudores de las referidas pólizas bancarias de crédito, préstamo hipotecario y aval.

 

MHG fue declarada en concurso en junio de 2010.

 

La posición del Juzgado

 

El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda, siendo el resumen de su razonamiento el siguiente, igualmente tomado de la Sentencia del Tribunal Supremo:

 

El juzgado consideró que la operación causaba un perjuicio patrimonial injustificado, consistente en un perjuicio a los acreedores al alterar el orden de prelación establecido legalmente, puesto que el precio obtenido con las ventas no se ingresó en el activo de la concursada, sino que se entregó directamente a Banesto para cancelar los contratos concertados con MHG, con lo que las compraventas encubrían en realidad daciones en pago de las que Banesto era la única beneficiaria, sin que constituyeran operaciones propias de la actividad ordinaria de MHG, que se encontraba en una situación de iliquidez manifiesta y entregaba las fincas para cancelar pasivo, por lo que apreciaba mala fe en Banesto, que conocía la situación de iliquidez de MHG.

 

La confirmación por la Audiencia Provincial

 

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Transcribo su razonamiento, tomando de nuevo los antecedentes de la Sentencia del Tribunal Supremo:

 

“La Audiencia Provincial aceptó, en lo fundamental, los razonamientos de la sentencia del Juzgado Mercantil. Partió de la consideración de que en el pago de obligaciones vencidas y exigibles en el periodo sospechoso anterior al concurso, la existencia de perjuicio tiene carácter excepcional, por cuanto que, en principio, esos pagos, aun realizados en el período sospechoso, estarían justificados y no ocasionarían perjuicio alguno para la masa activa, más aún si se trata de los denominados actos ordinarios de la actividad profesional del deudor. Por ello, para la aplicación en estos casos del citado concepto amplio de perjuicio, se exigiría la acreditación de la situación de insolvencia de la deudora en el momento de la realización de la operación o acto impugnado.

 

Al descender a los pormenores del supuesto enjuiciado, la Audiencia afirmó que, cuando fue realizado el pago, la situación de insolvencia de MHG era evidente por existir dificultades extremas de liquidez, situación que era conocida por Banesto, como resultaba de la propia mecánica y rapidez de la operación. Rechazó que la intervención de Tricenter Albamur excluyera la existencia de perjuicio, porque no se buscaba beneficiar a MHG.

 

La Audiencia Provincial rechazó el carácter ordinario de la operación. Por último, afirmó que Banesto no solo conocía la situación de insolvencia sino que, además, las características de la operación mostraban que Banesto era consciente de que con la misma se afectaba negativamente a los demás acreedores, por lo que confirmó la apreciación de mala fe en Banesto hecha por el Juzgado.

 

La estimación del recurso: basta el elemento objetivo del perjuicio en la rescisoria concursal

 

La entidad de crédito interpuso recurso de casación (junto con el recurso por infracción procesal) que articuló a través de distintos motivos que alegaban la infracción del artículo 71 (los tres primeros motivos) y del artículo 73 (el cuarto), ambos de la Ley Concursal. El Tribunal Supremo abordó el segundo motivo y lo estimó. Por ello transcribo el citado motivo:

 

«Segundo.- El presente motivo se formula, conforme al artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la norma aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en el proceso, en concreto la indebida aplicación del artículo 71 de la Ley Concursal, ordinales 1 y 4, que requieren la producción de perjuicio para que un acto pueda ser objeto de la acción rescisoria concursal, y de la jurisprudencia que interpreta la noción de perjuicio en el sentido de admitirlo cuando el efecto negativo del acto recae sobre la masa pasiva del concurso (“concepto amplio” de perjuicio), si bien exigiendo que en tal caso es necesario que el perjuicio resulte injustificado al alterar expectativas de cobro legítimas».

 

La fundamentación jurídica de la Sentencia se adentra en el análisis del carácter objetivo del perjuicio como presupuesto para acoger la acción rescisoria concursal. Comienza discrepando de la Audiencia Provincial en la necesidad de que concurra el elemento subjetivo de la complicidad del beneficiario de la operación atacada, que si bien procede cuando la acción ejercitada es la del artículo 1291.3 del Código Civil, no sucede así cuando la acción ejercitada es la rescisoria concursal:

 

2.- En la acción rescisoria por fraude de acreedores del art. 1291.3 del Código Civil es preciso, además del perjuicio, el elemento subjetivo del consilium fraudis, como complicidad del transmitente con el destinatario de la transmisión patrimonial o, al menos, como conocimiento del perjuicio por parte de esta persona, para lo que resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio, scientia fraudis (sentencias de esta sala de 17 de julio de 2006, 406/2010, de 25 de junio, y 575/2015, de 3 de noviembre).

 

Sin embargo, para que proceda la acción rescisoria concursal, basta con que concurra el elemento objetivo del perjuicio. El perjuicio relevante para la estimación de las acciones de rescisión concursal es el que supone un sacrificio patrimonial injustificado.

 

Por tanto, lo relevante para apreciar la concurrencia de ese elemento no es la intención que moviera a Banesto al realizar la operación, sino si la misma causó un sacrificio patrimonial injustificado.

 

Otra sociedad del grupo soportó la mayor parte del pago al banco

 

A partir de esa precisión inicial, el Tribunal Supremo se adentra en los hechos probados para destacar que fuera otra sociedad del grupo la que aportara un bien que permitió el pago de la parte más significativa de la deuda de la concursada:

 

3.- Los hechos fijados en la instancia muestran que la mayor parte del pago cuya rescisión se pretende con el ejercicio de la acción rescisoria concursal se hizo con el precio obtenido por una finca de una tercera sociedad, Tricenter Albamur, de la que la única circunstancia fáctica que se fija en la instancia es que pertenece al mismo grupo que la concursada.

 

Estas circunstancias determinan que, tal como afirma la recurrente, con la salida del patrimonio de la concursada de un activo cuyo valor apenas superaba los 900.000 euros, se canceló un crédito cuyo importe superaba los dos millones de euros, pues el otro activo utilizado para tal cancelación provenía del patrimonio de un tercero. En caso de que Tricenter Albamur hubiera ejercitado la acción de reembolso frente a MHG por la dación de pago hecha en su beneficio, su crédito no habría tenido la consideración de ordinario, como lo era el crédito de Banesto, sino de subordinado, en virtud de lo previsto en el art. 92.5º de la Ley Concursal.

 

A pesar de la relación de grupo entre la concursada y la sociedad que realizó la mayor contribución al pago al banco acreedor, el Tribunal Supremo consideró que no se apreciaban hechos probados que permitieran concluir que esa intervención implicó un perjuicio para la sociedad concursada:

 

No han sido fijados en la instancia otros datos que permitan afirmar que la dación en pago hecha por Tricenter Albamur para cancelar la mayor parte de la deuda que MHG mantenía con Banesto haya supuesto un perjuicio para MHG. La Audiencia Provincial solo menciona que son sociedades del mismo grupo, no que MHG sea propietaria de la totalidad o la mayor parte del capital social de Tricenter Albamur. En su escrito de oposición al recurso, la propia MHG se refiere a Tricenter Albamur como una «tercera empresa».

 

Es el hecho de la intervención de ese tercero la que resulta decisiva para que el Tribunal Supremo desestimó que se hubiera producido un sacrificio patrimonial injustificado:

 

4.- Lo expuesto determina que este motivo del recurso deba estimarse, porque la intervención de una tercera persona en la cancelación de la deuda que MHG mantenía con Banesto, tercera persona que enajenó una finca cuyo precio sirvió para cancelar la mayor parte de dicha deuda, determina que no concurra el requisito del perjuicio, pues excluye la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado en MHG, ya sea directo, porque su patrimonio sufriera una merma considerable, ya sea indirecto, porque se perjudicara la condición de otros acreedores estando la deudora en una situación de clara insolvencia.