Responsabilidad concursal por déficit patrimonial

De forma paulatina, la Sala 1ª del Tribunal Supremo va construyendo la doctrina jurisprudencial llamada a complementar la Ley Concursal (LC). Una tarea fundamental por la propia importancia que tiene la regulación de la insolvencia para el tráfico mercantil y, además, por la intensidad del trabajo desarrollado por nuestros Juzgados y Tribunales de instancia, que desde la entrada en vigor de la LC han padecido una genuina avalancha de casos. La referencia de la doctrina del Tribunal Supremo debe actuar como elemento de ordenación para el trabajo de los órganos jurisdiccionales inferiores, facilitando la interpretación y aplicación de tantos preceptos concursales que vienen siendo discutidos.

La doctrina del Tribunal Supremo se ha seguido con gran interés en todo lo relativo a la calificación y responsabilidad concursales. Sobre el tema vuelve la STS de 26 de abril de 2012 (JUR 2012161790). Resuelve el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que, confirmando la previa del Juzgado de lo Mercantil, declaró culpable el concurso y condenó a determinadas personas a cubrir determinadas responsabilidades derivadas del déficit patrimonial advertido en la sociedad concursada.
De los motivos analizados, el segundo presentaba el interés de plantear la interpretación del artículo 172.3 LC y, en concreto, la naturaleza de la responsabilidad que allí se establece ante la existencia de un déficit patrimonial en la sociedad concursada como presupuesto de condena a los administradores y demás sujetos eventualmente afectados por la calificación culpable y la consiguiente condena en la pieza de calificación. A esta cuestión se hizo referencia en una anterior entrada, comentando la STS de 23 de febrero de 2011.
Como plantea el motivo y recoge la STS en su fundamento jurídico tercero, la posición de las Audiencias provinciales ante la cuestión ha sido diversa:
“Se da cuenta, en él, de que las Audiencias Provinciales siguen dos criterios en la interpretación de la mencionada norma, a la cual atribuyen un carácter ya indemnizatorio, ya sancionador. Y, con olvido de las circunstancias del caso, expresan los recurrentes su opinión favorable al primero, en contra de lo que entendió el Tribunal de apelación”.
La STS desestima el motivo, entre otras razones, por las que transcribo:
“Finalmente, porque el planteamiento del recurrente no tiene en cuenta la jurisprudencia, complementaria de la norma del apartado 3 del artículo 172.
Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 – la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.
En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164- la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable “en todo caso (…), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos“, lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de “una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1“, pues manda presumir” iuris tantum “la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido -y que, normalmente, no habrá sido valorado- para integrar el tipo que se atribuye al órgano social- y, al fin, a la sociedad – que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria -como defiende la recurrente- no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 -completada por la presunción “iuris tantum” del artículo 165- y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso”.
El artículo 172.3 LC aplicable al caso (anterior a su modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre), disponía:
3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”.
Tras su reforma, esa previsión ha pasado ahora al artículo 172 bis 1:
1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.
Si el concurso hubiera sido calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso”.
 Madrid, 31 de mayo de 2012