Reflexiones post resolución

 

Cuando creíamos que la crisis financiera, entendida no solo como una crisis de mercados, sino como la sucesión de crisis empresariales concretas había quedado atrás, recientes episodios han vuelto a poner en el centro de la atención informativa procesos de intervención sobre entidades de crédito, en España y en otros Estados europeos. Me refiero, como es fácil de adivinar, a la reciente resolución que ha afectado al Banco Popular Español y a la posterior decisión italiana de liquidación ordenada de dos bancos establecidos en la región del Véneto.

 

Al hilo de las varias y abundantes noticias que se han publicado, me animo a formular algunos apuntes reflexiones, desde una perspectiva esencialmente jurídica, sobre el momento en que nos encontramos a la vista de esos recientes y significativos hechos.

 

Un nuevo marco de supervisión bancaria y de intervención administrativa

 

La primera reflexión conduce a lo obvio: a advertir que hemos aceptado una reforma normativa sustancial de la legislación bancaria que contemplábamos hasta ahora más como un ejercicio teórico, que como la legitimación de un modelo efectivo de supervisión e intervención radicalmente nuevo, desde el punto de vista político y administrativo. Dedicamos una gran atención a analizar y debatir ese nuevo marco legal, como reflejan importantes encuentros y publicaciones realizados hace pocos años[1]. Ese marco legal atendía al diseño de la resolución de entidades de crédito[2], dejando atrás la disolución y liquidación que, a partir de la revocación de la autorización administrativa, contemplaba la legislación hasta entonces en vigor. En las últimas semanas estamos asistiendo a los primeros episodios de aplicación de esa nueva normativa.

 

Coincidiendo con el saneamiento de nuestro sistema se aprobaron distintas leyes fundamentales para lo que es  la regulación de nuestro mercado bancario, tanto desde el punto de vista de lo que es su supervisión ordinaria[3], como desde el del establecimiento de un nuevo marco legal inspirado en el ordenamiento europeo y que debería de permitir medidas de intervención distintas y con alcances varios sobre entidades de crédito. A esta última finalidad responde la normativa sobre resolución[4] y por supuesto y como una de las principales innovaciones de ese modelo, la creación del Fondo de Resolución Ordenada Bancaria (FROB) que implicaba su concreción institucional. De forma simultánea a los cambios en nuestro ordenamiento se sumaron otras en el orden europeo que tenían un alcance cuya relevancia práctica y política se ha puesto de manifiesto con los hechos recientes ya señalados. Por decirlo de manera sencilla, se trata de aquellas disposiciones (muchas y complejas) destinadas a hacer efectiva la llamada “Unión Bancaria”.

 

En definitiva, el caso del Banco Popular nos sitúa ante la concreción de procedimientos y medidas que hemos barajado de manera insistente en el plano teórico y en el estudio de las normas destinadas a diseñar ese escenario. Buena parte de los criterios normativos estaban directamente asentados en el ordenamiento europeo y han sido las autoridades europeas las que han tenido que tomar las decisiones correspondientes. Por lo tanto, estamos ante nuevas formas de intervención administrativa, que dejan de lado los principios que a lo largo de los últimos decenios han podido estar presentes en las decisiones para salvamentos y rescates de distintas entidades de crédito españolas. La relación tradicional entre las entidades de un determinado estado y su autoridad supervisora parecen haber pasado a mejor vida (al menos con relación a las grandes entidades de cada mercado) y procede admitir y entender que esa materia se ha diseñado para ser dirigida desde ámbitos supranacionales.

 

El elemento de colaboración o de actuación coordinada entre las distintas autoridades se ha hecho visible en el caso del Banco Popular. Basta con leer la correspondiente Resolución del FROB, que desde sus primeras líneas apunta a la ejecución de una decisión ajena: la adoptada por la Junta única de Resolución.

 

El papel de los accionistas

 

La siguiente reflexión tiene que ver con lo que podríamos llamar el coste de la resolución. En el caso del Banco Popular Español se ha dicho claramente que el coste lo han soportado los accionistas y los titulares de deuda, que han visto como principal efecto de la actuación administrativa la amortización de sus acciones y demás valores, sin compensación alguna. Esto es coherente con la prelación de intereses y con los principios de la normativa en materia de resolución, que sitúa a los accionistas en la posición destacada a la hora de soportar las pérdidas[5].

 

En esa argumentación general sobre los intereses de los accionistas subyace la idea que los convierte en los responsables de la suerte de una entidad de crédito. Un banco, se dirá, es al fin y a la postre una sociedad anónima y, por lo tanto, son sus accionistas quienes tienen el poder de reaccionar cuando las cosas van mal, al igual que son directos beneficiarios de los resultados cuando las cosas van bien. Frente a ese alegato, no puedo dejar de señalar mis dudas sobre si es racional esperar de los accionistas de un banco cotizado una adecuada respuesta ante situaciones de crisis. Dudas que encuentran dos motivos elementales. Es errónea la espera de decisiones relevantes en una entidad de cierta dimensión que cuenta con una pluralidad de accionistas dispersos. Estos carecen de la capacidad para llevar adelante sus decisiones, incluso aunque adopten una mínima organización. Su capacidad de actuación conjunta se limita al “día después” de la resolución, a través de acciones colectivas en contra de la resolución. Pero esa reacción no permite olvidar que los accionistas no actuaron para hacer frente a las circunstancias que motivaron la resolución, bien porque no podían, o bien porque no quisieron. Esto último vale por igual para la “apatía racional” de la mayoría de los pequeños accionistas, así como para la pasividad de los accionistas significativos, cuya calificación puede ser equívoca porque, aunque la norma presuma que gozan de una influencia significativa, en la mayoría de las entidades carecen de hecho del poder de imponer un golpe de timón en la gestión de una entidad de crédito.

 

Una segunda duda parte también de algo evidente: los accionistas de quienes se espera una reacción, en muchas ocasiones carecen por completo de una adecuada información sobre la situación real del banco. Podrán tenerla los administradores (a veces, sólo algunos administradores), pero es cuestionable que puedan los accionistas ser conscientes del tamaño y naturaleza de los problemas que amenacen la continuidad de la entidad. Todo ello sin ignorar que a la mayoría de los accionistas les anima la voluntad de ver el vaso medio lleno y defender a toda costa la continuidad y autonomía del banco en que han invertido sus recursos.

 

Resolución y consolidación bancaria

 

Otra idea debatidas y detallada en una sucesión de opiniones publicadas tiene que ver con la advertencia sobre el momento que viven determinados mercados bancarios y la influencia que decisiones de resolución pueden terminar teniendo en la consolidación de entidades[6]. En éstos se asiste a una relevante  concentración empresarial. Advierto un problema de perspectiva, que afecta a la valoración del mercado analizado en el que se desenvuelve la competencia a considerar. Lo primero, porque es evidente que en la mayoría de las situaciones que contempla la normativa en materia de resolución, la competencia va a salir perdiendo, si se parte de que la competencia es más y mejor en función del mayor número de operadores, cuestión que alguna opinión ha puesto en cuarentena. Mas dejando a un lado ese debate, es manifiesto que la actuación administrativa que termina en la desaparición de una entidad se apoya en los intereses generales que inspiran la legislación bancaria, aunque aquella actuación pueda tener efectos anticompetitivos. La estabilidad y sanidad del sistema bancario es probable que afecte al número de entidades. La historia económica nos sitúa, en España y en otros mercados, ante un proceso sostenido de reducción del número de bancos.

 

En cuanto al segundo error en la crítica a la concentración del mercado, me atrevo a apuntar que radica en la consideración del mercado relevante correspondiente. Se sigue enunciando el riesgo de disminución de la competencia con respecto al mercado español, sin advertir que ciertos bancos españoles no operan únicamente en el mercado nacional, sino que muchos de los servicios que presta y los productos que ofrece tienen una dimensión global. Por lo tanto la competencia en los mercados bancarios tiene que ser contemplada no solo en relación con el mercado nacional sino, cuando menos, con el conjunto de la Unión Europea. El panorama desde la perspectiva del Derecho de la competencia se complica además por el criterio acogido en distintas ocasiones por las autoridades, puesto que analizan, por ejemplo, los efectos de operaciones de concentración en función del mercado del producto al que se refiera. A esos efectos no es lo mismo la banca minorista, que la banca corporativa o de inversión[7].

 

Las distintas clases de entidades de crédito

 

En relación con lo que acabo de apuntar es obligado que nos detengamos un momento en la consolidación de un sistema en el que conviven desde hace años distintas entidades clasificadas en función de su tamaño. Nos encontramos con entidades de las que se ha dicho que son demasiado grandes para fracasar, a las que se considera sistémicas y cuya supervisión ha sido asumida de forma directa por las autoridades europeas. Me pregunto si la resolución conduce a la encomienda a esas entidades de la contribución a la estabilidad del sistema no ya por su propia y acertada gestión, sino por la expectativa de sus actuaciones exógenas.

 

La apuntada circunstancia que ha dado lugar a una “primera división” bancaria, hace que aparezcan en los respectivos mercados otras entidades de dimensión más reducida que, dejando a un lado la capacidad para competir que puedan tener (que en algunos sectores y casos es notable), son más vulnerables en escenarios de evolución negativa. Existe una repetida coincidencia al apuntar a esas entidades de tamaño mediano como las que padecen con un mayor grado de incertidumbre el rigor que ha adoptado la legislación bancaria al exigir la dotación de un alto nivel de recursos propios, la provisión suficiente de riesgos y de activos que pueden volverse problemáticos y la capacidad de superar pruebas de exigencia. La incertidumbre apunta en especial a la suficiencia de los medios con los que cuenta la propia entidad (incluidos los de sus accionistas) y a la eventual necesidad de superar las dificultades recurriendo a la ayuda o a la colaboración de terceros, conceptos que encubren como solución de manual, operaciones de concentración con nuevas entidades.

 

Lo que se insinúa en el horizonte cercano es un movimiento de reorganización de los mercados bancarios europeos en los que la concentración de empresas bancarias y la consiguiente reducción del número de operadores es uno de los precios ineludibles para el fortalecimiento de la estabilidad y solvencia del sistema.

 

La cotización bursátil como riesgo

 

Para los bancos medianos españoles otro posible factor de riesgo adicional aparece vinculado con la cotización bursátil de sus acciones. Anuncian los medios económicos que determinados inversores a los que se tilda de especulativos apuntan a la toma de posiciones en el capital de estos bancos. Cuando por medio de posiciones cortas u otro tipo de operaciones bursátiles que se tildan como “especulativas” (¿acaso no lo es la mayoría de decisiones de inversión?), o que provocan una cierta devaluación frecuente y sostenida de la cotización de una entidad, la experiencia enseña que la propia evolución bursátil puede convertirse en un factor distorsionador de la confianza. No ya la de los accionistas que de manera creciente negocian sus acciones, sino la de los propios depositantes en la entidad. Ignoro si existen estudios que acrediten una relación directa entre la evolución bursátil y la retirada de los depósitos, pero resulta difícil descartar que cuando desde el mercado bursátil llegan noticias preocupantes y sostenidas, estas terminen afectando a los depositantes y ocasionando una generalizada retirada de sus depósitos.

 

Se ha alegado que no existe relación entre la proliferación de posiciones cortas sobre acciones de una entidad y la retirada masiva de depósitos que generó una crisis de liquidez. Reitero que no dispongo de datos para rebatir ese argumento, pero sí puedo recordar lo que ha sucedido en nuestro mercado de valores: la suspensión de ese tipo de operaciones se ha vinculado en no pocas ocasiones con operaciones sobre acciones de entidades bancarias y, como he argumentado en una cercana entrada, los episodios más recientes de tolerancia o prohibición de aquellas operaciones han vuelto a estar referidas a acciones bancarias. En estos días recientes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordó ampliar la prohibición de posiciones cortas sobre acciones de Liberbank por dos meses, y a partir de la justificación que puede consultarse aquí.

 

 

Puede que sea cierto que nada mejor para combatir posiciones cortas que contar con una entidad sana y con un negocio estable y rentable. Sucede, sin embargo, que la estrechez de determinados mercados referidos a acciones de algunas entidades facilita que la acumulación de esas posiciones se traslade a la cotización y abone dudas que, con mayor o menor tardanza, terminan erosionando la confianza en la propia entidad. Habrá que estar atentos a la evolución de nuestros mercados en los siguientes meses, pero parece estar justificada la advertencia de quienes llaman la atención sobre los riesgos que tiene la cotización de sus valores para las entidades de crédito.

 

Los costes del salvamento: ¿existe realmente una alternativa entre fondos públicos y privados?

 

Voy terminando, aunque estas postreras reflexiones no apuntan problemas menores. Parto de la reivindicación frecuente y exacta acerca de un hecho incuestionable: la resolución del Banco Popular Español no ha implicado esfuerzo alguno para el Tesoro Público, a diferencia del gran programa de rescate que con cargo a cuantiosas ayudas públicas se produjo en los primeros años de este decenio y que se concretó, sobre todo, en el rescate de las cajas de ahorros y en su posterior transformación en bancos. El hecho no admite discusión, aunque sí invita a llamar la atención sobre una idea que puede entenderse implícita en ese argumento: la de que en esta materia hay una alternativa buena y otra mala, en función de que el contribuyente tenga que correr con toda o parte de la factura de una resolución o similar medida.

 

Esa idea es discutible, cuando no errónea, porque no existe tal alternativa en cuanto a la adopción de la medida de resolución. La crisis de una entidad obliga a actuar. Esa obligación corresponde a las autoridades europeas y nacionales. Es prudente y razonable hacerlo con el menor coste posible para el Estado afectado, pues siempre resulta complejo explicar a los contribuyentes que sus recursos terminan saneando la actividad de determinadas empresas. Ahora bien, ni la cuantía de ese coste, ni la identidad de quien lo soporta pueden justificar la tardanza en la adopción de las medidas pertinentes.

 

No son buenos tiempos para la banca, los banqueros y su reputación. Pero determinados episodios y errores en relación con concretas entidades no justifican aceptar un discurso disparatado que ignore la necesidad de asegurar la estabilidad del sistema crediticio y de recurrir para ello a los recursos procedentes de los contribuyentes cuando ello resulte necesario. Frente a la demagogia imprudente de quienes contraponen las ayudas a determinados bancos con la falta de concretos beneficios presupuestarios con finalidades sociales, conviene recordar que pocos hechos han acreditado mayor lesividad social histórica que las crisis bancarias sistémicas. Que algunos se refugien en una ignorancia dolosa de esos hechos no debe disuadir a las autoridades de reivindicar su función supervisora e interventora, como la mejor defensa de los contribuyentes y de los intereses generales.

 

Trasladar a sujetos privados los costes y riesgos derivados de medidas de resolución no es siempre una opción real. La intervención privada en la solución de una crisis bancaria tiene límites claros. De capacidad y de oportunidad. Por muy grandes, capaces y solventes que sean algunas de nuestras entidades, esperar de ellas que cooperen para absorber o solucionar la crisis de bancos de menor tamaño puede no ser razonable, ni acertado. Adquirir a un competidor puede que se contemple por los gestores de las entidades llamadas a absorberlo, una operación que a medio o largo plazo pueda ser perjudicial. Las autoridades están obligadas a respetar la autonomía de los gestores de las entidades (cfr. art. 226 LSC) y la libertad empresarial que puede consistir, sencillamente, en decir no. O deben aceptar, como ha sucedido en varias ocasiones en nuestra crisis reciente y en el más cercano caso italiano, que la única manera de implicar a esas entidades en la solución pasa por ayudas públicas de distinta naturaleza: asunción de activos tóxicos, no rentables, garantías frente a reclamaciones de terceros, etc.).

 

Siendo previsible que en el corto o medio plazo se produzcan nuevas crisis bancarias, tenemos que asumir que tarde o temprano habrá que combinar esa solución privada, con el recurso a las aportaciones del Tesoro como principal incentivo para llevar a cabo soluciones particulares.

 

La liquidación como solución

 

Finalmente, lo que inspira la solución italiana, al menos desde la lectura elemental de la información periodística es que también en el caso de las entidades de crédito mantienen su vigencia las soluciones liquidativas contempladas en la legislación concursal o la legislación societaria. Estamos ante soluciones mixtas, puesto que combinan la continuidad del negocio bancario (y la consiguiente tutela de los intereses de clientes y depositantes), con las normas societarias o concursales conducentes a la desaparición de la entidad objeto de resolución. Es una realidad que devuelve a la reflexión sobre la aptitud de la legislación concursal como cauce para resolver crisis que afectan a entidades de crédito. Un debate que excede la realidad española, como se deduce de la información de Bloomberg que relata los intentos de modificar el Chapter 11 de la legislación de insolvencia para su adaptación a futuras crisis de grandes entidades de crédito.

 

Madrid, 31 de julio de 2017

 

[1] A efectos indicativos del material disponible, remito a las contribuciones que sobre el nuevo régimen de resolución y reestructuración, se incluían en los siguientes libros colectivos: AA.VV., Crisis y reforma del sistema financiero (Recalde, A./Tirado, I./Perdices,A., coordinadores), Cizur Menor (2014); AA.VV., Crisis financiera y entidades de crédito, (Herbosa,I., dir.), Cizur menor (2014) y AA.VV., Hacia un sistema de nuevo cuño: reformas pendientes y andantes, (Alonso, C., dir), Valencia (2016).

[2] Lleva a cabo una disección del sistema Rodriguez Pellitero, J., “Resolución de crisis bancarias”, en AA.VV., Derecho de la regulación económica. X. Sistema bancario, Madrid (2013), p.827 y ss.

[3] Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y su Reglamento (Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero).

[4] Tras la adopción inicial de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ésta fue derogada por la vigente Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

[5] V. artículo 4.1, a) Ley 11/2015.

[6] V. las consideraciones al respecto en el apartado 4.4 de la intervención de Constancio V., Challenges for the European banking industry.

 

[7] A título indicativo, v. CNMC, Decisión de 29 de septiembre de 2014 (expediente C/0603/14), párrafos 29 a 31.