Aprovechamiento de oportunidades de negocio con posterioridad a la separación del administrador


El artículo 228 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) recoge como una expresión del deber de lealtad la obligación de todo administrador de no utilizar en beneficio propio las oportunidades de negocio que hubiere conocido en el ejercicio de dicho cargo. La relevancia de ese comportamiento hace que el legislador opte por formular en el citado precepto una “prohibición de aprovechar oportunidades de negocio” que por la importancia que tiene en relación con la Sentencia que voy a reseñar me permito transcribir:
 
“Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio.
Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin  mediar influencia del administrador”.

El alcance de esa prohibición ha sido objeto de una revisión reciente en la Sentencia de 3 de septiembre de 2012 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (RJ20129007). En ella, en síntesis, se ejercía, entre otras, la acción social de responsabilidad contra un antiguo administrador al que se reprochaba haber utilizado el tiempo en que permaneció en el cargo para conocer y preparar determinados negocios que celebró y concluyó con terceros una vez que había abandonado su posición como administrador de la sociedad demandante. Inicialmente, el Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda, si bien la Sentencia fue revocada en la Sentencia de Apelación dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso y lo hace en relación con la interpretación de cuál es el alcance de la prohibición que establece el citado artículo 228 LSC con respecto a la posición de administrador que se ha abandonado.
La esencia de la decisión del Tribunal Supremo se expone de una manera tan clara como sintética en el Fundamento Jurídico Tercero de la misma:
“Razones que determinan la estimación en parte del recurso de casación.
Como se expuso en el primer fundamento, el Tribunal de segunda instancia basó su decisión en dos afirmaciones.
Por un lado,…
Por otro lado, en la afirmación de que los deberes de lealtad y, en particular, la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio generadas por la sociedad – artículo 127 ter, apartado 2, del primer Real Decreto Legislativo citado y artículo 232 del segundo -, desaparecen cuando se extingue la relación fiduciaria que liga al administrador con aquella.
La segunda de las afirmaciones es la consecuencia de la interpretación que dicho Tribunal hizo del artículo 127 ter, apartado 2, que entra de lleno en el ámbito de los juicios de valor, susceptibles de ser controlados en este recurso extraordinario.
Dicho ello, la expuesta nos parece una conclusión excesivamente estricta, por cuanto el carácter fiduciario de la relación que vincula al administrador con la sociedad -en la que el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación- determina que, en ciertas circunstancias, aquel, no obstante haber cesado en el cargo y estar facultado, como regla, para emprender y desarrollar actividades en competencia con ésta, deba observar respecto de ella ciertos deberes de conducta impuestos por dicha buena fe.
En los particulares supuestos referidos, la infracción de tales elementales deberes permite exigir al administrador responsabilidad por la vía prevista en el artículo 134 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989artículo 238 del Real Decreto Legislativo 1/2010 -, con el fin de lograr la reparación del daño que hubiera causado a la sociedad, aun habiendo cesado en sus funciones.
I. Uno de tales supuestos que la práctica ha permitido individualizar consiste en la intencionada preparación del aprovechamiento de la oportunidad de negocio por parte del administrador, mientras lo era, aunque no logre su propósito hasta después de dejar de serlo, en ejecución del plan concebido.
Otro de los supuestos es el de la apropiación, en determinadas circunstancias contrarias al modelo de buena fe, por quien fue administrador de las oportunidades de negocio que se considera ya pertenecían prácticamente al activo de la sociedad.
Este es el casoque algunos de los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación nos llevan a entender concurrente.
Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de casación y, como Tribunal de instancia, dar al conflicto la solución procedente”.
Si tal criterio, en mi opinión acertado, se confirma en posteriores sentencias del Tribunal Supremo, habremos de concluir que la vigencia de la prohibición alcanza a los actos del administrador cesado o dimitido. Interpretación que es coherente con la preocupación que en supuestos de “separación amistosa” entre la sociedad y alguno de sus ex administradores, revelan las cláusulas de no competencia y, por supuesto, las indemnizaciones que se establezcan por la abstención del antiguo gestor durante un tiempo de actividades concurrentes con las de la que fue su sociedad.
Madrid, 7 de noviembre de 2012