Asistencia financiera: los elementos que justifican su sanción administrativa

No son frecuentes las resoluciones de nuestros Tribunales en materia de asistencia financiera. Es probable que ello se deba, en primer lugar, a la escasez de situaciones en las que se plantea la pretensión de declaración de nulidad de operaciones que impliquen tal asistencia por contravenir la prohibición establecida en el art. 150 de la vigente Ley de Sociedades de Capital. En segundo término, el régimen sancionador aplicable a las infracciones en esta materia atribuye la competencia para la instrucción al Ministerio de Economía (para las sociedades limitadas) y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), para las sociedades anónimas. Podrá alegarse que bastante trabajo tiene la CNMV para llevar a cabo, junto a otras funciones, la supervisión de las sociedades cotizadas, como para adentrarse en la supervisión de eventuales supuestos de asistencia financiera en cualquier sociedad anónima.

Por ello resulta comprensible que en el caso que motiva esta entrada, la Resolución judicial analizara esta situación con respecto a una sociedad cotizada. Es el caso resuelto por la Sentencia de 25 de abril de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 6ª) de la Audiencia Nacional (JUR2012152879), cuyo objeto se explica con toda claridad en el siguiente párrafo:
“Es objeto de impugnación en autos la sobre Resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de fecha 24 de febrero de 2011, por la que se confirma la sanción impuesta a los recurrentes, de 10.000 euros de multa a cada uno por la comisión de la infracción prevista en el artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206). 
La infracción viene referida a la asistencia financiera para adquisición de acciones propias” (FJ 1º).
En el debate de la legalidad de la asistencia financiera, la experiencia británica llamó la atención sobre la conveniencia de permitir determinadas formas de asistencia financiera siempre que ésta no fuera sino un episodio o una fase dentro de operaciones más complejas (normalmente de modificación estructural) cuyo desarrollo y ejecución permitían considerar que, a la postre, la asistencia financiera había sido meramente instrumental y no había motivado ninguna de las perniciosas consecuencias que, en defensa de la sociedad, justifican la prohibición. No parece, sin embargo, que ese argumento que se esgrimió también en este caso, prosperara. Como declara de manera igualmente rotunda la Sentencia, el planteamiento y desarrollo de una operación de fusión no justifica la asistencia financiera:
“El argumento central de la actora lo es que la asistencia  se prestó en el seno de un proceso de fusión y venta de autocartera, y de ello deduce que no es aplicable las disposiciones anteriores dado el especial proceso.
Hemos de señalar, desde ahora, que la Ley 3/2009 no excluye la fusión de la prohibición de asistencia financiera” (FJ 3º).
La propia Sala fundamenta su criterio en el ya adoptado en una Sentencia precedente, aunque referida a una sociedad limitada:
“Dicho esto, hemos de recordar lo afirmado por esta Sala en sentencia de veinticinco de septiembre de dos mil ocho, recurso 254/2007:
“QUINTO.- El artículo 40.5 de la LSRL establece que la sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que la sociedad pertenezca.
Los requisitos de la prohibición de asistencia financiera que establece elartículo 40.5LSRL son: 1) una operación o negocio de financiación de la sociedad a favor de un tercero, 2) un negocio de adquisición de las propias participaciones o de las acciones o participaciones de una sociedad del grupo al que pertenezca la sociedad que facilitó la financiación, y 3) un vínculo o nexo causal entre los dos negocios, de modo que la operación de financiación haya sido motivo determinante del negocio de adquisición”” (FJ 3º).
Es precisamente la concurrencia de esos tres elementos, la que lleva al Tribunal a considerar que está ante una operación prohibida y, por ello, a desestimar el recurso interpuesto contra la Resolución sancionadora que adoptó inicialmente la CNMV:
“Pues bien, en lo esencial, la operación que dio origen a la infracción es la siguiente: el 15 de junio de 2009 se remitió a la CNMV un hecho relevante, por el cual ha sido adquirido por un tercero el 20,25% de las acciones de Parquesol, por 50.001.137,42 euros, con aplazamiento de pago, sin intereses de aplazamiento y con garantía. El precio pactado fue inferior al del mercado en los días próximos a la operación.
El requisito de la financiación se cumple, en cuanto se aplaza el pago sin intereses, siendo el precio de venta inferior al de mercado; también concurre el segundo requisito relativo a la adquisición de acciones propias; así como el nexo causal, ya que, con independencia de la finalidad remota de la fusión proyectada, la financiación tiene como finalidad inmediata la adquisición de las acciones propias, y por tanto existe nexo causal entre la financiación y la adquisición” (FJ 3º).
Madrid, 11 de junio de 2012