Cambio de asesoría y competencia desleal

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 5 de mayo de 2017 (JUR 2.017,164212) aborda un supuesto de competencia desleal entre empresas que se dedican al asesoramiento empresarial (en concreto, al asesoramiento jurídico, fiscal, laboral y contable), esto es, un ámbito de actividad amplio por el número de personas y sociedades de muy distinto perfil y dimensión que lo desarrollan. Una actividad cuyas características apuntan también a factores que solemos calificar como “intangibles”, en la medida en que la relación con sus clientes se sustenta, sobre todo, en la confianza profesional y personal. A su vez, esta última circunstancia abona frecuentes conflictos en torno a si la captación y fidelidad de los clientes obedece al prestigio de la empresa o al individual del componente que desarrolla la relación profesional. Son todas circunstancias que ya han aflorado en precedentes conflictos entre abogados o asesores y las firmas, despachos, gestorías o consultorías en las que venían actuando, como se refleja en alguna sentencia antecedente.

 

1.- Síntesis de los hechos

 

La Sentencia que reseño vuelve por lo tanto sobre ese escenario interesante y conflictivo y lo hace a partir de un minucioso relato de hechos, cuya lectura es imprescindible para comprender los detalles del supuesto y de la prueba disponible.

 

Sintetizando el relato de los que el Tribunal califica como hechos relevantes, diré que la parte actora era una entidad dedicada desde 1983 al asesoramiento jurídico, fiscal, laboral y contable. Tres personas que trabajaban en su seno comienzan en 2009 a desarrollar una actividad en interés de clientes ajenos a la empresa en la que trabajaban. No consta que, contra lo que afirmaban esas personas, esa actividad “paralela” y concurrente con la de la empresa demandante contara con la conformidad de ésta. Esas mismas personas llevaron a cabo en 2011 actos constitutivos de una nueva sociedad, en la que “coincidían” con su accionista mayoritario y administrador único, que había realizado años antes unas prácticas en el seno de la actora.

 

En junio de 2011 se sucedieron hechos enmarcados en el tránsito de los demandados desde la que hasta entonces había sido su empresa, a aquella que se había formado pocos meses antes con su participación. Esa transición se vio precedida por hechos que la Audiencia Provincial detalla minuciosamente, con referencia a una abundante prueba que acreditó hechos llamativos: masivos borrados de archivos en los ordenadores que los demandados habían utilizado en su anterior empresa, visitas a las oficinas de ésta fuera del horario laboral y extracción de documentación. Actos todos que culminaron con el anuncio simultáneo por los demandados de su marcha de la empresa actora, en coincidencia con el abandono por ésta de algún trabajador que, como habrá adivinado el lector, acompañaron a los demandados hacia su nuevo destino.

 

Mención especial merece el efecto acreditado que esa transición tuvo sobre los clientes de la asesoría demandante. Al mes siguiente, es decir, en julio de 2011, se acreditó una pérdida de clientela del 63 %, que ascendió al 67 % en septiembre. Esos clientes aparecieron en su mayor parte en la nueva sociedad que había acogido a los demandados: de 40 clientes perdidos por la demandante, 35 ya integraban en julio la cartera de la nueva sociedad, en la que representaban un 77 % de su facturación. Conviene remachar, siguiendo el relato de la Sentencia, que los clientes de la nueva sociedad lo eran por idénticos servicios a los que venía prestándoles la anterior y a cambio de idéntica remuneración.

 

Resulta obligado aclarar que las valoraciones y comillas incluidas en esta síntesis son propias de este bloguero y que la completa y objetiva exposición de los hechos y, debo reiterar, de la amplia prueba manejada, requieren la lectura del fundamento jurídico primero de la Sentencia.

 

2.- El procedimiento

 

Lo cierto es que el litigio enfrentó a la asesoría que entendía haber sido perjudicada por las conductas antes relatadas, con sus antiguos colaboradores y con la nueva asesoría en cuya creación participaron y a la que posteriormente se incorporaron. La demanda interpuesta lo fue por considerar que se habían producido una serie de actos de competencia desleal, en concreto los contemplados en los artículos 4, 6, 14.1 y 14.2, todos ellos de la Ley de Competencia Desleal (LCD).

 

El Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda. Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial lo estimó y estimó parcialmente la demanda.

 

3.- La información empresarial y los correos electrónicos de los empleados

 

Además de las cuestiones de fondo vinculadas con la competencia desleal denunciada, la Sentencia que comento aborda en su fundamento jurídico segundo otra interesante cuestión, de planteamiento frecuente litigios que tienen por objeto la revisión de conductas competitivas entre una empresa y sus directivos o trabajadores. Se trata del uso de los correos electrónicos enviados o recibidos por éstos en sus ordenadores, o de los archivos personales existentes en idéntica localización y de su valor probatorio.

 

La sociedad recurrente trató de obtener la revisión del criterio adoptado por el Juzgado al inadmitir determinados documentos consistentes en los correos electrónicos de sus empleados. La Audiencia Provincial comparte en el fundamento jurídico segundo ese criterio y lo hace recordando la doctrina constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: los correos electrónicos están protegidos por el derecho a la intimidad y la protección del secreto de las comunicaciones. Advierte el Tribunal, sin embargo que mantener fuera del procedimiento esos correos electrónicos no ha impedido tener por probados los hechos que detalla en el fundamento primero y que se han sintetizado en el apartado 1 de esta entrada. A tal efecto, sin haber accedido a cuentas de correos o comunicaciones de los trabajadores, el Tribunal manejó informes periciales diversos que tuvieron en cuenta determinada información procedente de los ordenadores, como resultó ser el volumen de archivos borrados.

 

4.- El desacierto de la demanda

 

Entrando en el análisis de la aplicación de la LCD, el Tribunal formula un inicial reproche a la parte actora y recurrente en apelación por haber cometido “el desacierto de tratar de imputar a los demandados la comisión de múltiples e ilícitos concurrenciales”, sin que se dieran los presupuestos para su apreciación. Se alinea de esta manera la Audiencia Provincial con el criterio jurisprudencial repetido y exigente en la aplicación de la LCD, que recuerda que la alegación de una deslealtad en la competencia reclama un ejercicio de precisión en la incardinación por el demandante de la conducta denunciada con los distintos tipos o cláusulas especiales de deslealtad. Es frecuente comprobar cómo las demandas en esta materia ignoran la doctrina jurisprudencial ya abundante en relación con la aplicación de la LCD y con la configuración de cada uno de los ilícitos específicos, optando por una simple acumulación de la cita de preceptos legales que contemplan conductas similares o cercanas, a la que se acumula la cita del artículo 4 LCD como forma de reclamar la deslealtad de acciones que puede que no lo sean si se valora a partir de un precepto especial de la Ley (v. STS de 26 de febrero de 2014).

 

Frente a esa infundada invocación de preceptos presuntamente infringidos, la Sentencia reseñada procede a rechazar que esas deslealtades se hubieran dado en el presente caso.

 

5.- Confusión inexistente

 

El primero que no se dio fue el acto de confusión alegado en la demanda. Ni hubo empleo de signos u otros elementos identificativos. Tampoco la oferta en un lugar cercano a la sede de la parte actora de servicios de similares características a los que ésta ofrecía y por similar precio constituye factores suficientes para pretender que en el mercado se diera un riesgo de confusión.

 

6.- No se infringió el artículo 14 LCD

 

El rechazo de la infracción del artículo 14 lo justifica la Audiencia Provincial mediante una exposición que combina el análisis de la prueba con la doctrina del Tribunal Supremo. Al negar que se hubiera producido la inducción a la infracción de sus deberes contractuales por determinados trabajadores se señala:

 

El mero hecho de fichar al trabajador de otra empresa no entraña la comisión de un ilícito concurrencial, pues forma parte del libre juego de la oferta y demanda de trabajo en el seno del mercado. El simple trasvase de trabajadores, individualmente o en grupo, a otra empresa, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial o comercial, no es por sí solo suficiente para generar un ilícito de competencia desleal (sentencia de la Sala 1ª del TS de 16 de junio de 2009). Para teñirlo de deslealtad, conforme a la previsión del nº 1 del artículo 14 de la LCD, haría falta que ello fuera anudado a la inducción a la infracción de las obligaciones básicas que el trabajador tenga con el competidor y no constituye tal el que simplemente, en el seno de relaciones que admiten el desistimiento unilateral del trabajador, éste proceda a su dimisión, aunque haga ésta efectiva sin preaviso (que es en lo que hace hincapié la recurrente), pues este último no constituye un deber de carácter esencial (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007), por más que ello pueda incidir en la cuantía de la liquidación que reciba el dimisionario”.

 

La negativa de la infracción del artículo 14.2 se justifica en el párrafo:

 

“Tampoco advertimos que concurrieran en el presente caso los elementos de hecho que permitirían subsumir la conducta en ninguna de las previsiones del nº 2 del artículo 14 de la LCD , las cuales exigen que se den además determinadas circunstancias específicas que permiten cualificar la conducta de desleal (que se tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial, que se emplee el engaño o que se obre con intención de eliminar al competidor). Como sólo la última de esa clase de circunstancias ha sido invocada por la parte actora, hemos de recordar lo que señala la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 15 de julio de 2013 , que cita, a su vez, la de 23 de mayo de 2007 , que explica que: “…una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD, ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina…”. Es claro que la marcha de parte del personal de una empresa puede producir trastornos en el desarrollo de la actividad de ésta. Pero si se produce por una iniciativa espontánea de los trabajadores o no entraña una maniobra claramente tendente a eliminar del mercado al competidor, no cabrá sostener la imputación de la comisión de una conducta desleal, al menos no por ese solo hecho. En el caso que nos ocupa, D. Ceferino (auxiliar administrativo) y Dª. Filomena (recepcionista) ni siquiera eran personal de interés estratégico en la empresa demandada. Sí podían serlo los demandados, pero estos no se aprovecharon de la infracción contractual ajena, sino, en su caso, de la propia. Otra cosa es que el comportamiento de la parte demandada, en función de la combinación de circunstancias que analizaremos en el fundamento siguiente, resultara inadmisible desde el punto de vista de la buena fe exigible en el marco de la leal competencia. Pero en lo que no debe caerse es en la confusión entre el ámbito propio de cada tipo de ilícito concurrencial”.

 

7.- La estimación de conductas desleales

 

Como quedó señalado en los primeros párrafos de esta entrada, la Audiencia Provincial entendió –discrepando del Juzgado Mercantil- que estaba ante una práctica de competencia desleal. El fundamento normativo para ello no fue ninguna de las cláusulas especiales de la LCD, sino el artículo 4 de la misma o la cláusula general que reclama un comportamiento conforme a la buena fe.

 

En el fundamento quinto detalla el Tribunal las tres conductas que considera constitutivas de un comportamiento desleal. Resumiendo su razonamiento cabe indicar que la deslealtad habría consistido en:

 

Haber estado atendiendo desde la sede de la empresa demandante y con utilización de los medios de ésta a clientes extraños de la misma, sin que constara el consentimiento de dicha empresa. Señala al respecto la Sentencia:

 

“No podemos sino reconocer la anormalidad que entraña el que se presten servicios con los medios de una empresa, sin que ésta tenga oportunidad de resarcirse de ello de algún modo. Los demandados no pueden justificar su conducta aduciendo que no les vinculaba ningún compromiso de exclusividad para con la demandante en la prestación de sus servicios, pues no es eso lo relevante, ya que la apreciación de la deslealtad no radica en que pudieran tener una actividad paralela, sino en que la desarrollaran desde la sede de la demandante y valiéndose de los recursos de ésta. Por otro lado, el hecho constatado de que con la marcha de los demandados ese grupo de clientes siguió a los mismos (como se confirmó merced a la información remitida por la TGSS), pone de manifiesto un claro indicio de que quienes les atendían antes eran los propios demandados y que lo hacían por su cuenta a costa de los recursos de la entidad demandante CÍRCULO DE SERVICIOS SL (puesto que lo hacían desde la sede de ésta y con sus medios informáticos)”.

 

El borrado masivo de archivos en el servidor central y en los ordenadores, realizado en momentos previos al abandono de la empresa y a la inicialización de la competencia con ésta. El borrado tenía a juicio de la Audiencia Provincial unos efectos especialmente negativos para la empresa perjudicada:

 

“Con esa conducta, aparte de dificultar a la contraparte la obtención de pruebas, lo que consiguieron fue obstaculizar la posibilidad de que CÍRCULO DE SERVICIOS SL pudiera retomar la actividad que los mismos estaban desarrollando justo antes de dejar su trabajo en ella. Es importante tener en cuenta que el mes de junio es un período de importante actividad para una gestoría (sobre todo desde el punto de vista fiscal, pues vencen, por ejemplo, los plazos para la presentación de declaraciones de IRPF, etc) por lo que entorpecer la labor en curso interfería de modo relevante en la actividad de la demandante. No debe olvidarse que, por ejemplo, el testigo D. Luis Pedro pudo constatar, al acudir a la sede de CÍRCULO DE SERVICIOS SL tras la salida de los demandados, que la situación allí creada era anormal, por lo que consideró que era mejor acudir a los servicios de la competencia (que, precisamente, fueron los de los demandados). Esta conducta obstativa, en el contexto de la simultánea puesta en marcha de una nueva empresa a la que estaban vinculados los demandados (EUROCONCULTING MADRID SL), resulta sumamente reveladora de que el propósito fue obstaculizar al que iba a quedar en la situación de competidor en la prestación de la misma clase de servicios”.

 

El desplazamiento en un breve periodo de más del 50 por ciento de la clientela de la empresa demandante hacia la empresa creada por los demandados. Es interesante la reflexión que en este punto lleva a cabo la Sentencia que comento, comenzando por el significado de la clientela como objeto de competencia. Al respecto, el Tribunal comienza recordando que su posición “no es proclive a un entendimiento patrimonial de la clientela”, para añadir a continuación:

 

Ésta no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella toma o rechaza según sus preferencias. No es desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor. Ahora bien, sí habrá ilícito concurrencial cuando el desplazamiento de clientela sea el fruto de la mera habilidad de un competidor para interferir por medios desleales en la actividad de otro.

 

E igualmente, deben ser destacados otros razonamientos realizados en el mismo lugar:

 

En unas circunstancias como las que son objeto de este litigio, un desplazamiento clientelar de tal calibre y tan raudo, sin que se haya exteriorizado el despliegue de un especial esfuerzo al respecto, sólo puede responder, aunque haya que establecerlo desde el punto de vista probatorio merced a un mecanismo presuntivo (aplicando el principio de normalidad en la producción de los hechos, de modo que pueda deducirse otro hecho directamente enlazado por las reglas de la razón con el que ha servido de punto de partida – artículo 386 de la LEC ), al empleo de maniobras ilícitas, contrarias a la buena fe. Porque de otro modo, una consecuencia de ese tipo sólo debería haber sido posible como fruto de la excelencia en el desempeño de sus servicios, algo que EUROCONCULTING MADRID SL ni tan siquiera habría tenido tiempo de demostrar en tan corto lapso temporal. Es cierto que los demandados sí tenían experiencia en el sector y que era bien considerados por los clientes, pero en su condición de vinculados a CÍRCULO DE SERVICIOS SL, que era como los trataban. Ni la sociedad EUROCONCULTING MADRID SL, ni tampoco ellos mismos, han ofrecido una explicación satisfactoria a tan meteórica derivación de clientela, a costa de los intereses de la parte actora. La confianza personal que algunos clientes pudieran tener en personas concretas de la gestoría demandante (que es a lo que se refieren las testificales recabadas a instancia de los demandados) podía haber justificado un progresivo desplazamiento de clientes de una a otra entidad, pero difícilmente podía hacerlo con un movimiento tan inmediato y de tanta entidad. Sólo la existencia de contactos previos por parte de los demandados con esos clientes (tal como expuso en su testimonio el testigo D. Carmelo) y sus maniobras mientras todavía trabajaban para CÍRCULO DE SERVICIOS SL (borrado informático, retirada subrepticia de documentación de la sede de ésta en horario no laboral, etc.) pueden ofrecer una explicación razonable a la producción de tal fenómeno. Así lo entendió también la Sala 1ª del TS, en su sentencia de fecha sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de octubre de 2007 , en un caso análogo al que aquí nos ocupa; en ella se señala que ” en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 220 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales.

 

 

Ahora bien, ese desplazamiento clientelar no puede producirse al margen del juego limpio entre competidores, lo que no ocurre si los demandados sembraron el terreno antes de abandonar CÍRCULO DE SERVICIOS SL para asegurarse de que se iban a llevar consigo a la mayor parte de la clientela de ésta. La conquista de cuotas de mercado debe ser la recompensa del esfuerzo realizado por el competidor y de su eficiencia empresarial en el suministro de bienes o prestación de servicios, sin que el empleo de maniobras desleales para colocarse en un ramo de negocio a costa de otro pueda ser considerado lícito”.

 

La conclusión fue que los demandados habían actuado en contra de las exigencias de la buena fe:

 

En definitiva, nos encontramos ante un conjunto de comportamientos por parte de los demandados que entrañan el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. Lo cual implica la comisión de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general [artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal – LCD (RCL1991, 71) -, en su redacción reformada por la Ley 29/2009 ( RCL 2009, 2633)] que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos [artículo 7.1 CC ( LEG 1889, 27)] y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia”.

 

La Sentencia dedica sus fundamentos séptimo a noveno a los distintos elementos integrantes de la condena consiguiente a la declaración de deslealtad concurrencial, de la que se dice que fue objeto de una significativa moderación. Por otro lado, el Tribunal rechaza en el fundamento décimo la publicación de la Sentencia, por considerarla desproporcionada.

 

 

Madrid, 27 de octubre de 2017