A comienzos de esta semana tuve ocasión de participar en un curso sobre arbitraje impulsado en nuestra Facultad de Derecho complutense por el Profesor José Carlos Fernández Rozas. Me correspondió volver sobre una cuestión que he tratado en algún artículo ya publicado y que podríamos sintetizar como el problema de las lealtades y deslealtades en el marco de los procedimientos arbitrales, teniendo en particular consideración los criterios adoptados al respecto por nuestros Tribunales. En relación con el tema me encuentro con otro documento elaborado por la Secretaría de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) con vistas a su 50 periodo de sesiones (julio 2017) que lleva el interesante título de “Posible labor futura en el ámbito de la solución de controversias: la ética en el arbitraje internacional”(A/CN.9/916). Como todos los documentos de la CNUDMI, puede consultarse en su web.
El procedimiento arbitral reclama de todos los que en él participan un comportamiento que asegure una actuación conforme a los principios de buena fe y pleno respeto a las disposiciones que tratan de asegurar una conducta correcta por parte de todos los intervinientes. Son múltiples las previsiones que llevan a abordar en qué medida se produce o se cumple ese mandato legislativo, por ejemplo en relación con el respeto al convenio arbitral, a los deberes que del mismo resultan para las partes, a la obligación por parte de los árbitros en todo lo relativo a facilitar la evaluación de su independencia e imparcialidad, al ejercicio del derecho de recusación o, incluso, a la correspondiente acción de anulación de los laudos arbitrales.
En todos esos supuestos son frecuentes las decisiones de los Tribunales españoles que, como sucede en otras jurisdicciones, ponen de manifiesto un comportamiento jurídico inadmisible.
La labor de la CNUDMI en este ámbito por lo tanto se adentra en un problema esencial de todos lo que es el régimen del arbitraje y lo hace sin embargo de manera limitada con respecto a las exigencias que cabe establecer con relación a los árbitros. La nota de la Secretaría a este respecto propone una labor futura que resumo transcribiendo su introducción:
“1.- En su 48o período de sesiones, celebrado en 2015, la Comisión tuvo ante sí una propuesta sobre la labor futura relativa a un código de ética para los árbitros en los arbitrajes sobre inversiones (A/CN.9/855), en la que se sugería que dicha labor podría referirse a la conducta de los árbitros, su relación con los participantes en el proceso arbitral, y los valores que presuntamente compartían y propugnaban. Tras un debate, la Comisión solicitó a la Secretaría que estudiara la cuestión desde una perspectiva amplia, en relación tanto con el arbitraje comercial como con el arbitraje en materia de inversiones, teniendo en cuenta las leyes, reglamentos y demás disposiciones existentes, así como las normas establecidas por otras organizaciones. Se pidió a la Secretaría que evaluara la viabilidad de la labor en esa esfera e informara a la Comisión en un futuro período de sesiones.
2.- En su 49º período de sesiones, celebrado en 2016, la Comisión examinó una nota de la Secretaría, en la que se describía el concepto de ética en el arbitraje internacional, así como los marcos jurídicos existentes sobre ética (A/CN.9/880). En la nota también se planteaban algunas cuestiones que debía examinar la Comisión antes de considerar la posibilidad de iniciar una labor futura en esa esfera. Tras deliberar, la Comisión solicitó a la Secretaría que siguiera examinando la cuestión más a fondo, en estrecha colaboración con los expertos, incluso los de otras organizaciones que trabajaban intensamente en ese ámbito, y que en un futuro período de sesiones le presentara un informe sobre los diversos enfoques posibles.
3.- De conformidad con esa solicitud, la finalidad de la presente nota es estudiar el concepto de ética en el arbitraje internacional, determinar cuáles son los marcos jurídicos existentes, y plantear cuestiones relacionadas con este tema que la Comisión podría tratar en el futuro. En la presente nota se trata solamente el tema de la ética de los árbitros, y no la de otras personas que participan en el proceso de arbitraje, como los abogados, los peritos, o los terceros que aportan financiación”.
Las referencias a la ética de los árbitros no son precisas. Sobre todo porque lo que se plantea en relación con ello en tantos reglamentos institucionales o, incluso, en disposiciones legales, son criterios de actuación de los árbitros conforme al criterio de la buena fe cuya ignorancia tiene consecuencias jurídicas, ya para los propios árbitros, ya para el procedimiento o para el laudo dictado en el mismo. Dicho lo cual, dada la relevancia que los trabajos de CNUDMI han alcanzado en los últimos años, estamos ante una iniciativa que debe ser seguida con atención, por la indudable influencia que eventuales resultados puedan terminar proyectando sobre la regulación y práctica del arbitraje.