Concurso culpable: doble contabilidad y administrador de hecho

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de septiembre de 2015 (JUR 2015, 238578) presenta el especial interés de adentrarse en dos conceptos que suelen aparecer con frecuencia en la calificación concursal y, en concreto, que suelen jugar una importante función en relación con la declaración de culpabilidad. La Sentencia pone en relación conceptos normativos con la prueba obrante en el caso enjuiciado, que había llevado al Juez de lo Mercantil a proclamar el carácter culpable del concurso.

 

El primero de los conceptos examinados es el supuesto de culpabilidad que toma en cuenta la llevanza de la contabilidad de la entidad concursada (art. 164.2, 1º Ley Concursal –LC-). En este caso, el Juez de lo mercantil entendió que se llevaba una doble contabilidad, que es una de las situaciones que menciona expresamente el precepto antes señalado. El criterio de la Audiencia Provincial fue coincidente con el del Juez de lo Mercantil, confirmando que la contabilidad de la empresa en concurso estaba integrada en el supuesto de hecho del art. 164.2, 1º LC. La Sentencia de apelación procede a una cuidada revisión de la prueba para compartir la conclusión acerca de una irregularidad contable:

 

 “En suma, los datos de hecho que toma la sentencia como base de sus conclusiones resultan fundamento suficiente para el razonamiento presuntivo de la existencia de una contabilidad oculta en la empresa que integra el supuesto de hecho de la norma invocada. En consecuencia, el motivo se desestima”.

 

El segundo concepto analizado también es relevante en el ámbito concursal, como en tantos otros: se trata del administrador de hecho. La atribución de esa condición se convierte en un presupuesto para que la persona que merezca esa condición se vea afectada por la sentencia de calificación (art. 172.2, 1º LC). La Sentencia expone la “recepción” de esa figura:

 

“Como es bien conocido, la consideración del administrador de hecho como responsable frente a socios y terceros fue mérito de una doctrina jurisprudencial con origen en la jurisdicción penal y en resoluciones administrativas, y que finalmente cristalizó en la normativa societaria por méritos de la denominada Ley de Transparencia (RCL 2013, 1772) en el año 2003. En esa misma fecha, la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) de forma paralela hizo extensiva la responsabilidad en sede de calificación al administrador de hecho. La reciente Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital publicada en diciembre de 2014 (RCL 2014, 1613), presentó también como una de sus novedades la de ofrecer una definición del concepto de administrador de hecho, en el nuevo apartado 3 del art. 236. La novedad de la norma, en general consideración doctrinal, puede entenderse como relativa, pues apunta en la dirección de recoger los criterios doctrinales y jurisprudenciales que con profusión en los últimos años habían perfilado la figura, sobre la base de identificar en el administrador de hecho el ejercicio efectivo del cargo de administrador societario sin nombramiento formal válido, incluyendo los supuestos de coexistencia con el administrador formal, siempre que se desempeñen funciones inherentes a la administración de forma autónoma y habitual, e incluyéndose también la situación conocida como de “administración oculta“.

 

Por tanto, se incluyen los supuestos tradicionales que están en el origen del concepto: administrador con cargo caducado, nulo o extinguido por otra causa (nombramiento viciado por incapacidad o inhabilitación; primera aproximación formalista a la figura, con la finalidad de conservación de la empresa, como lo muestra la cita de la RDGRN 24.6.1968), administrador nombrado que no inscribe, y se añade expresamente la figura del administrador oculto y la de quienes ostentando otro cargo o “título” no societario (apoderados, directores generales) desempeñen funciones propias del administrador. Lo relevante es, pues, el ejercicio de estas funciones, el comportarse “como si” fuera administrador, y no la denominación del cargo. Se exige además “cierta calidad” en las decisiones no bastando con funciones de consejo o asesoramiento, en la fase previa a su adopción. La reciente STS 22-7-2015 (RJ 2015, 3512) confirma esta forma de ver las cosas (vid.ap.16)”.

 

El criterio de la Audiencia se aleja del que llevó al Juez a considerar como administrador de hecho a uno de los recurrentes. El Tribunal vincula en su decisión los hechos probados con alguna consideración jurídica:

 

“La Sala considera que ninguno de tales hechos, aislados o en su conjunto, permite atribuir a D. David la condición de administrador de hecho. Por de pronto resulta dudoso que al administrador de hecho, sin ninguna prueba adicional que permita formar juicio sobre que efectivamente era quien tomaba las decisiones de la empresa, pueda extenderse el incumplimiento de una obligación específica del administrador, como es la de formular debidamente la contabilidad de la empresa; en este sentido nótese que la única causa que finalmente ha fundamentado la decisión judicial de calificar el concurso como culpable ha sido la de confeccionar una doble contabilidad, y ninguna actuación de D. David apunta en tal sentido. Y en segundo término, el ejercicio continuado de las funciones de dirección de la empresa y la toma de las decisiones esenciales no aparece de forma nítida, ni siquiera sobre la base de considerar los extremos que la sentencia relaciona con el carácter de indicios. Buena parte de tales datos pueden entenderse desde la consideración de D. David como un trabajador relevante, especialmente respecto de la función esencial de captar obra. La indicación de una tarjeta de visita por sí misma no es capaz de dar sustento a otra conclusión. El hecho de poseer vehículos o ser beneficiario de seguros tampoco permiten avanzar en este terreno, y las decisiones a que hace referencia la sentencia no pertenecen al núcleo esencial de gobierno de la sociedad, sino que versan sobre aspectos accesorios o sobre juicios hipotéticos en determinadas circunstancias futuras; no advertimos en los documentos la existencia de un reflejo de una suerte de administración mancomunada por parte de los dos recurrentes. En suma, con el material probatorio aportado, -nótese que las pruebas personales descartaban aquella condición-, no existe base suficiente para formar convicción sobre la consideración de D. David como administrador de hecho. La no existencia de una pretensión accesoria o eventual fuerza un pronunciamiento absolutorio. Se estima el motivo”.

 

Parece razonable que la interpretación de un concepto legal que es un presupuesto de responsabilidad (severa), sea objeto de una interpretación prudente y restrictiva.