La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 5784) aborda varias cuestiones interesantes relativas al debate sobre la declaración culpable del concurso de acreedores y los pronunciamientos declarativos y condenatorios que alcanzaron a los administradores sociales.
El caso resuelto dio lugar a un pronunciamiento confirmatorio de la Sentencia recurrida (de la Audiencia Provincial de Oviedo – Sección 1ª), que fue confirmatoria de la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo (salvo en el pronunciamiento relativo a los intereses moratorios). La coincidencia de nuestros Tribunales no excluye el interés de la Sentencia del Tribunal Supremo, tanto por la singular relevancia económica del caso, como por las cuestiones jurídicas planteadas en los recursos de casación que, como se expondrá de inmediato, se traduce en el pronunciamiento del Tribunal sobre la vigencia y alcance de los deberes legales de los administradores sociales en la perspectiva concursal y sobre la responsabilidad por el déficit concursal.
La relevancia que para el presente supuesto tienen los antecedentes lleva a dedicarles el fundamento primero de la Sentencia, del que me permito transcribir los apartados que recogen los aspectos fundamentales de la decisión del juzgado de lo mercantil:
“1.- En la sección de calificación del concurso voluntario de Factorías Juliana S.A.U. (en lo sucesivo, Factorías Juliana), el Juzgado Mercantil dictó una sentencia que calificó el concurso como culpable; declaró personas afectadas por la calificación a Factorías Vulcano S.A. (en lo sucesivo, Factorías Vulcano), a D. Arturo , a D. Fabio y a D. Javier , que habían sido administradores de Factorías Juliana, en distintos periodos, en los dos años anteriores a la declaración de concurso; inhabilitó a Factorías Vulcano para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante cinco años, y a los demás administradores, durante tres años; condenó a Factorías Vulcano a la pérdida de los derechos que tuviere como acreedor concursal o contra la masa y al pago de veinticinco millones de euros como cobertura del déficit concursal, con base en el art. 172.3 de la Ley Concursal (en la redacción que dicho precepto tenía cuando se inició la sección de calificación); y condenó a los administradores personas físicas afectados por la calificación al pago de quinientos mil euros cada uno de ellos, por el mismo concepto.
2.- La calificación del concurso como culpable se basó en el art. 164.1 de la Ley Concursal, conforme al cual ‘el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho’.
La conducta de los administradores de Factorías Juliana que el juzgado consideró relevante para la aplicación de este precepto consistió en que a finales del año 2008, pocos meses antes de que Factorías Juliana fuera declarada en concurso mediante auto de 12 de junio de 2009, los administradores acordaron o consintieron el traslado a las instalaciones de Factorías Vulcano de los buques que Factorías Juliana estaba construyendo, por habérselos subcontratado Factorías Vulcano, como consecuencia del desistimiento de Factorías Vulcano del encargo realizado, sin que tales administradores exigieran la liquidación del contrato suscrito con Factorías Vulcano, en el que el importe de lo adeudado por Factorías Vulcano a Factorías Juliana ascendía a más de cincuenta y ocho millones de euros.
Factorías Vulcano era la socia única de Factorías Juliana.
El juzgado consideró que la actuación de los administradores de Factorías Juliana (que en los meses inmediatamente posteriores al traslado de los buques lo fueron las personas físicas condenadas, y a partir de marzo de 2009, y hasta la declaración en concurso de Factorías Juliana, lo fue la propia socia única y matriz del grupo, Factorías Vulcano, que designó como persona física para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo a D. Fabio) provocó que la matriz Factorías Vulcano despojara a su filial Factorías Juliana de unos activos sin contraprestación alguna, lo que la sentencia de primera instancia calificó como «vampirismo» de la matriz sobre la filial, a la que expolió en detrimento de los acreedores de la filial, pues para la supervivencia de la matriz se sacrificó a la filial, que no le reclamó jamás el pago de los trabajos realizados en los buques en construcción.
El juzgado consideró que tal actuación era imputable a los administradores condenados, que con su comportamiento activo u omisivo propiciaron el daño inferido a la concursada, cifrado en más de cincuenta y ocho millones de euros, al permitir el traslado de los buques sin exigir a Factorías Vulcano la liquidación económica de los contratos y el pago del saldo resultante.
…
Dada la mayor gravedad de la conducta de la matriz, el juzgado condenó a esta a cinco años de inhabilitación, y a las personas físicas, a tres.
Respecto de la responsabilidad por el déficit concursal, que se rige por la redacción original del art. 172.3 de la Ley Concursal , el juzgado consideró que había hechos que, por haber coadyuvado a la insolvencia de Factorías Juliana, aconsejaban rebajar la cuantía de la condena respecto del daño inferido, por lo que condenó a Factorías Vulcano a la cobertura de veinticinco millones de euros y al resto de los administradores, personas físicas, a quinientos mil euros cada uno de ellos, de forma mancomunada”.
En el mismo lugar se exponen los fundamentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, que, como ya he señalado, compartió los criterios fundamentales del Juzgado conducentes a la declaración de culpabilidad y demás pronunciamientos, salvo en el extremo referido al la condena al pago de intereses.
Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial formularon los condenados recursos por infracción procesal y de casación. Me limitaré a reseñar aquellos aspectos de la sentencia que se remiten a los distintos motivos de casación planteados que, como señala el Tribunal Supremo al cerrar el fundamento cuarto, se concentran en torno a dos cuestiones: (i) la aplicación de las normas que dan lugar a la calificación culpable del concurso y a considerar a los condenados como personas afectadas por tal declaración y (ii) la condena a la cobertura parcial del déficit concursal.
Deber de lealtad y culpabilidad del administrador
El motivo planteado fue el siguiente:
“Infracción por aplicación indebida del artículo 164.1 de la Ley Concursal. Erróneo juicio valorativo sobre el elemento subjetivo (dolo o culpa grave) de las conductas por incorrecta aplicación del art. 164.1 de la Ley Concursal en relación a la condición de administrador del supuesto causante de la generación o agravación de la insolvencia y el título por el que lo realiza”.
Completa la Sentencia la cita de ese motivo con la referencia a algunas alegaciones que en desarrollo del mismo habría planteado la sociedad recurrente, vinculando el deber de lealtad con el supuesto enjuiciado:
“3.- La recurrente alega asimismo que el deber de lealtad supuestamente infringido por la sociedad dominante, Factorías Vulcano, no se le asigna como administrador social único sino como socio único o empresa matriz, lo que sería incorrecto”.
El deber de lealtad debería entenderse, según la recurrente, como la obligación del administrador de no explotar los activos sociales en su propio interés pues debe hacerlo siempre en interés de todos los socios. Pero este deber de lealtad no es exigible cuando el administrador social es el socio único, titular de todo el capital social, puesto que el interés social de la sociedad administrada es el mismo que el del administrador, socio único, sin posibilidad de conflicto, al faltar el elemento de la ajenidad. La recurrente cuestiona que se considere desleal que el administrador haya optado por la supervivencia de la sociedad dominante a costa del quebranto patrimonial de la sociedad dominada y alega que, en todo caso, se trataría de una decisión de Factorías Vulcano como socio único y no como administrador social de Factorías Juliana”.
Dentro de los razonamientos del Tribunal Supremo cabe destacar el que dentro del fundamento jurídico séptimo de la Sentencia se refiere a la efectividad del deber de lealtad en el marco de relaciones societarias de dependencia. Llamo la atención sobre la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo ya estableció al respecto en la STS de 11 de diciembre de 2015, a la que dediqué una previa entrada.
“2.- Factorías Vulcano es la sociedad matriz del grupo de sociedades en el que Factorías Juliana estaba integrada como filial, y es titular del 100% del capital social de Factorías Juliana, que es una sociedad unipersonal.
En nuestra sentencia 695/2015, de 11 de diciembre, afirmamos que el deber de lealtad del administrador de la sociedad filial viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo; en concreto, no viene referido al interés de la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar ‘interés del grupo’.
La integración de la sociedad en un grupo societario, incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial o dominada, no supone la pérdida total de su identidad y autonomía. La sociedad filial no solo conserva su propia personalidad jurídica, sino también sus particulares objetivos y su propio y específico interés social, matizado por el interés del grupo, y coordinado con el mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que está integrado.
El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo.
3.- Puede afirmarse también que el hecho de que la decisión del administrador beneficie a la mayoría social, incluida la sociedad matriz cuando esta es titular de la mayoría del capital social, no excluye la posibilidad de que haya infringido el interés social y, por tanto, su deber de lealtad”.
Dicho esto, cobran importancia las matizaciones que introduce en el mismo lugar el Tribunal Supremo a la hora de analizar dicho deber legal, cuando el administrador de una sociedad unipersonal es su socio único:
“4.- Ahora bien, el supuesto de sociedad unipersonal en la que el socio único es la sociedad matriz del grupo y el administrador es también la propia sociedad matriz-socio único, es realmente singular en lo que respecta a la configuración del deber de lealtad del administrador.
La situación del administrador socio único se compagina de manera problemática con el entendimiento de los deberes del administrador social como deberes ‘fiduciarios’, concreciones de una obligación básica o genérica que le incumbe como gestor de intereses ajenos y que consiste en realizar el interés social o, siguiendo la dicción del actual art. 227.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, obrar «en el mejor interés de la sociedad.
5.- También es difícil compaginar esta situación con el hecho de que la evitación del conflicto de intereses sea una de las principales concreciones del deber de lealtad, que en unos casos se traduce en un deber de abstención del administrador en situación de conflicto y en otros en un deber de información a la sociedad sobre la existencia de tal deber de conflicto.
No debe olvidarse tampoco que, frente a lo previsto con carácter general en el actual art. 229.1.a del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que exige al administrador social que se abstenga de realizar transacciones con la sociedad, el art. 16 de dicho texto legal autoriza la celebración de contratos entre la sociedad y el socio único, sometidos a un deber específico de publicidad y de responsabilidad del socio único por las ventajas obtenidas en perjuicio de la sociedad, y es frecuente que en estos supuestos, el administrador de la sociedad unipersonal sea el propio socio único.
6.- No parece, por tanto, que el supuesto de sociedad unipersonal en que el administrador es el socio único sea el más adecuado para delimitar conceptualmente el deber de lealtad del administrador social, entendido como deber de obrar en el mejor interés de la sociedad, evitando intervenir en situaciones de conflicto e informando al resto de administradores o a la junta general de la existencia del conflicto de intereses.
Menos aún para resolver la controversia entre la concepción contractualista y la institucionalista del interés social que determina el deber de lealtad del administrador social, que esta sala en sus últimas sentencias ha abordado con cautela (sentencias 873/2011, de 10 de noviembre, y 991/2011, de 17 de enero de 2012)”.
La cuestión, sin duda importante, de si el deber de lealtad y su eventual infracción cobra relevancia en la calificación culpable es abordada en el párrafo que transcribo:
“Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable”.
De ese párrafo deriva la frecuente consideración que plantea el análisis del comportamiento debido por los administradores en situaciones preconcursales. Lo que viene a establecer el Tribunal Supremo es que en ese escenario entra en juego la protección de los intereses de los acreedores y que la exclusiva consideración del interés de la sociedad no puede justificar la ignorancia de normas que están inspiradas en la tutela de los acreedores, de manera que su desconocimiento justifica la calificación culpable sin atender a cual sea el impacto que la actuación (por acción u omisión) de los administradores pudiera presentar sobre el interés social.
Es especialmente contundente en tal sentido el párrafo que transcribo y que precisa donde radica la antijuridicidad sancionable a partir de una actuación del administrador que genera o agrava el estado de insolvencia:
“Pero incluso si se considerara que una conducta deliberada de no exigir la liquidación del contrato de ejecución de los buques y el pago de la obra ejecutada no supusiera una infracción del deber de lealtad de Factorías Vulcano, como administrador de Factorías Juliana, por inexistencia del elemento de ajenidad entre administrador y administrada y por imposibilidad de que se produzca un conflicto de intereses entre el socio único administrador y la sociedad unipersonal administrada, ello no supondría la ausencia del elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores”.
La responsabilidad por déficit concursal
Como cuestión final, la Sentencia aborda los distintos motivos de casación que denunciaban la aplicación indebida del artículo 172.3 de la Ley concursal (actual artículo 172 bis). Recuerda en su fundamento jurídico undécimo la Sentencia las tres consideraciones sobre las que la doctrina jurisprudencial ha caracterizado la llamada responsabilidad por déficit.
“i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 (la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación), es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que dio lugar a la calificación del concurso como culpable”.
Expone el Tribunal Supremo que esa responsabilidad no surge de la simple calificación culpable del concurso, sino que debe advertirse en la conducta del potencial responsable una razón o justificación adicional, recordando su posición acogida en decisiones precedentes
“Así ocurrió en los casos objeto de las sentencias 29/2013, de 12 de febrero, y 421/2015, de 22 julio, en que las conductas que habían justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit, cumplían los presupuestos normativos del art. 164.1 de la Ley Concursal, pues habían generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador. Se declaró en estas sentencias:
‘Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos”’.
Culmina este razonamiento el Tribunal Supremo reconociendo que la Sentencia recurrida aplicó aquella doctrina jurisprudencial:
“3.- La sentencia recurrida, que confirma en este extremo la de primera instancia, se adecúa a esta doctrina. La condena a la cobertura parcial del déficit se funda en que la conducta de los administradores condenados impidió que se hiciera efectivo el crédito que la sociedad tenía frente a Factorías Vulcano, al permitir que los buques fueran trasladados desde el astillero de Factorías Juliana al de Factorías Vulcano tras el desistimiento del contrato por parte de esta última, sin promover la liquidación del contrato en base al cual la sociedad que administraban, Factorías Juliana, tenía derecho a hacer efectivo un crédito contra Factorías Vulcano por más de cincuenta y ocho millones de euros. La insolvencia de Factorías Juliana se habría generado o, por lo menos, agravado, como consecuencia de esta conducta omisiva de los administradores sociales.
La justificación añadida radica en la correlación que puede establecerse entre esta conducta y lo que no llegaran a cobrar los acreedores concursales con la liquidación concursal de la masa activa. Guarda relación con la generación o el agravamiento de la insolvencia que esta conducta provocó y es consistente pues los elementos normativos de la conducta tipificada como culpable inciden en la agravación de la insolvencia. Es justamente por eso que la sentencia modera la responsabilidad concursal de los administradores respecto del total del déficit concursal, tanto por considerar que existieron otras causas que coadyuvaron a que Factorías Juliana entrara en una situación de insolvencia, como por la distinta gravedad y reprochabilidad que observa en la conducta de los diversos administradores”
Termino con una aclaración final: me parece que esta Sentencia merece una mayor atención que la redacción apresurada de una entrada como la presente. Animo a cualquier colega a profundizar en las cuestiones tratadas y a elaborar un buen comentario jurisprudencial para alguna de las varias y buenas revistas especializadas que disfrutamos. Aunque los criterios de evaluación de la actividad docente no incentiven ese tipo de contribuciones, hay ocasiones en las que ese esfuerzo está justificado.
Madrid, 30 de enero de 2018