El concierto como situación de hecho


En el Derecho de sociedades ya aparece como un concepto complejo el de la acción en concierto. Complejidad que se debe, en primer lugar, a la variedad de negocios y situaciones susceptibles de reconducirse a la idea de concierto entre dos o más sujetos y, en segundo término, a las consecuencias relevantes que suelen acompañar a la afirmación o negación de que existe tal concierto. A modo de supuesto inicial e ilustrativo nos encontramos el art. 42.1, d) del Código de Comercio que a la hora de computar los derechos de voto cuya titularidad se atribuye a la entidad dominante de un grupo nos dice que se computarán los que ésta detente de forma directa y también indirectamente a través de sociedades dependientes o terceros que actúen por cuenta de aquélla, así como “aquéllos (derechos de voto) de los que dispongan concertadamente con cualquier otra persona”.

La dificultad de concretar lo que constituye una acción o actuación concertada aumenta en el marco de la regulación de los mercados de valores. Lo hace porque determinadas obligaciones que se imponen con respecto a la titularidad de una determinada participación en el capital de una sociedad cotizada, toman en cuenta no sólo los derechos de voto que se detentan de forma directa o indirecta, sino también aquellos otros derechos de los que se dispone en virtud del concierto con otro u otros titulares de los mismos. Dos ejemplos habituales a este respecto los encontramos en la legislación sobre el deber de notificar determinadas participaciones significativas (Real Decreto 1362/2007 de 19 de octubre y Circular 1/2008, de 30 de enero de la CNMV) o sobre el deber de formular una oferta pública de adquisición (art. 60 LMV y Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición). La acción en concierto se convierte así en el presupuesto de esos deberes legales, pero también, en un elemento esencial sobre el que pueda advertirse la infracción de las normas que imponen tales deberes. Es decir, la acción en concierto cobra importancia en el ámbito del Derecho sancionador específico de nuestros mercados de valores.
La cuestión que cabe plantear al respecto es si la afirmación de que existe una acción en concierto requiere la existencia de un acuerdo entre las partes o si cabe afirmar su concurrencia aunque no se acredite tal acuerdo, pero existe prueba indiciaria. La consideración convencional como característica del concierto aparece reflejada en distintas disposiciones, comenzando por el propio art. 60.1 LMV, que a la hora de establecer los cauces que pueden llevar a alcanzar el control de una sociedad cotizada, cita los “pactos parasociales con otros titulares de valores”. Si por pacto parasocial entendemos la figura delimitada por el art. 530 de la Ley de Sociedades de Capital, estaremos ante acuerdos cuya existencia se verá plenamente acreditada por la publicidad que se establece para ellos. Por su parte, el art. 24.1, a) del Real Decreto 1362/2007, contempla:
 Artículo 24. Notificación de la adquisición, transmisión o ejercicio de derechos de voto por otros sujetos obligados  distintos del accionista.
1. Los requisitos de notificación establecidos en el artículo anterior se aplicarán también a toda persona física o jurídica que, con independencia de la titularidad de las acciones, adquiera, transmita o tenga la posibilidad de ejercer los derechos de voto atribuidos por dichas acciones, siempre que la proporción de derechos de voto alcance, supere o se reduzca por debajo de los porcentajes señalados en el artículo 23.1 y sea consecuencia de una o varias de las siguientes actuaciones:
a) La celebración de un acuerdo con un tercero que les obligue a adoptar, mediante el ejercicio concertado de los derechos de voto de que disponga, una política común duradera en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que tenga por objeto influir de manera relevante en la misma”.
Más amplia es la precisión del art. 5.1, b) del Real Decreto 1066/2007 que atribuye a una persona los derechos de voto:
“Artículo 5. Cómputo de los derechos de voto.
1. Se atribuirán a una misma persona los porcentajes de voto que correspondan a las siguientes personas o entidades:
…..
b) Los de las demás personas que actúen en nombre propio pero por cuenta o de forma concertada con ella. Se entenderá que existe dicho concierto cuando dos o más personas colaboren en virtud de un acuerdo, ya sea expreso o tácito, verbal o escrito, con el fin de obtener el control de la compañía afectada. Se presumirá que existe concierto cuando las personas hubieran alcanzado un pacto de los señalados en el artículo 112 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, destinado a establecer una política común en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que tenga por objeto influir de manera relevante en la misma, así como cualquier otro que, con la misma finalidad, regule el derecho de voto en el consejo de administración o en la comisión ejecutiva o delegada de la sociedad”.
Más en relación con la afirmación del concierto como una mera situación de hecho que cabe establecer a partir de prueba indiciaria y en ausencia de un documento escrito, es interesante la Sentencia de la Corte de Casación francesa del pasado 15 de mayo de 2012 (que comenta LE NABASQUE, “L’existence d’une action de concert peut être établie par un faisceau d’indices graves, précis et concordants”, Rev. Sociétés nº 9, 2012, p. 509). En ella se afirma que la constatación y apreciación por los Tribunales de instancia de un conjunto de hechos indiciarios que, como recoge el título, tengan carácter grave, preciso y concordante, resulta suficiente para afirmar la acción en concierto y, en consecuencia, aplicar las acciones correspondientes a aquellas infracciones en cuya comisión dicha acción hubiera sido instrumental.
Desde la perspectiva del ordenamiento español lo decisivo no es la admisión de prueba indiciaria como suficiente para fundar en ella una actuación sancionadora (pues así lo tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional. Lo significativo es la confirmación del concierto no como expresión de un acuerdo o convenio para ejercer los derechos de voto en un determinado sentido, sino como una mera constatación fáctica de que determinados sujetos actúan concertadamente, sin necesidad de acreditar cuál es el origen de esa confluencia de voluntades.
Madrid, 19 de septiembre de 2012