El Tribunal Supremo y la delimitación del administrador de hecho

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 (RJ 2016,1232) constituye una interesante aportación en relación con el concepto y la figura del administrador de hecho. Como son varias las entradas que comienzo de esta forma, pretendo aportar algunos argumentos que permitan al lector compartir conmigo la valoración de esta resolución como un elemento de consideración obligada en la aproximación a esa figura.

 

La introducción del administrador de hecho ha registrado una fase expansiva constante dentro del ordenamiento jurídico. Más allá del Derecho mercantil, han sido varias las disposiciones legales en las que la atribución de responsabilidad a los administradores se ha realizado señalando tanto a los administradores de derecho como a los de hecho. Baste con citar, por ejemplo, el artículo 31 del Código penal o el artículo 43.1 de la Ley General Tributaria, recordando por supuesto que esa misma solución fue incorporada a nuestra legislación societaria (sin ir más lejos, ya la recogía el artículo 236 LSC previo a la reforma) y dentro de la Ley Concursal. En muchos de los casos, la finalidad legislativa ha sido la misma: extender o aplicar la responsabilidad a quien realmente es el titular del poder de decisión en el seno de una sociedad y, en esa condición, el responsable final del acto ilícito. Al margen de las sucesivas soluciones legislativas, el administrador de hecho había dado lugar a una variada configuración jurisprudencial en los distintos ámbitos. La figura cuenta con una abundante bibliografía (ver la monografía de la Profesora Nuria Latorre, El administrador de hecho en las sociedades de capital, Granada 2016).

 

La reforma de la LSC introducida por la Ley 31/2014 incidió en este punto. También aquí contamos ya con algunas contribuciones doctrinales interesantes a la hora de valorar el alcance de la reforma [v. Juste Mencía, J., “Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa”, en AA.VV. Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) sociedades no cotizadas, p. 414 y ss. y Sancho Gargallo, I., “La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.3 y 5 LSC)”, en AA.VV. Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, t. II, p. 613 y ss.]. La reforma se concretó en la modificación del art. 236 LSC que determina los presupuestos y la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores, cuyo apartado 3 comienza señalando que “la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho”. Lo destacable es que a esa atribución de responsabilidad al administrador de hecho aporta una delimitación o definición de quien es el administrador de hecho:

 

A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

 

Esa definición es un paso relevante a favor de una mayor seguridad jurídica en una cuestión con frecuencia polémica y en la que venían primando las circunstancias concretas del supuesto. Frente a la comprensible pero no siempre lícita pretensión de calificar como administradores de hecho a quienes, al margen de la naturaleza de su relación con el deudor principal o principal responsable, el actor presume como sujetos solventes, debía exigirse una actuación probatoria suficiente a la hora de justificar esa atribución de un poder directo o indirecto que actuaba como presupuesto de responsabilidad. La definición legal introduce varias características de la figura que van a restringir las exigencias de responsabilidad a partir de esa atribución de la condición de administrador de hecho.

 

En relación con ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 señala en los primeros párrafos de su razonamiento jurídico que la definición transcrita es la única que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho y que, por lo tanto, aun cuando dicho precepto no fuera de aplicación directa al caso, sí debía de ser tomado en consideración como orientación para delimitar los perfiles de la figura. He ahí un primer elemento de interés de la Sentencia que reseño, al tomar en cuenta la definición incorporada en el art. 236.3 LSC.

 

La Sentencia tiene su origen en un incidente concursal de clasificación de créditos a partir de la impugnación presentada por distintas partes. La calificación como administrador de hecho comportaba la subordinación crediticia. La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) interpuso recurso de casación, siendo el primero de los motivos el que denunciaba la infracción de los artículos 92.5 y 93.2.2 de la Ley Concursal (LC) en la redacción aplicable al supuesto y los artículos 10 y 11 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creación de Determinadas Entidades de Derecho Público. El segundo motivo denunciaba la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el administrador de hecho citando las sentencias en las que tal doctrina habría quedado recogida. Como la propia Sentencia de 8 de abril señala, los motivos de casación tenían como común fundamento que:

 

SEPI y COFIVACASA no son administradores de hecho de la sociedad concursada, así como que la sentencia recurrida confunde los conceptos de administrador de hecho y agente privatizador del Gobierno de la Nación. Confusión que constituye una quiebra de los principios más básicos que inspiran la actividad de fomento, planificación e intervención en la economía que corresponde a los poderes públicos”.

 

La Sentencia presenta como segundo contenido destacable que, invocando en especial la STS de 4 de diciembre de 2012, fija la doctrina jurisprudencial relativa a la figura de administrador de hecho:

 

esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] “quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición” (sentencias 261/2007, de 14 de marzo (RJ 2007, 1793); 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero; 240/2009, de 14 de abril (RJ 2009, 2897); y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

 

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad”.

 

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y lo hace ofreciendo distintos argumentos que permiten negar la condición de administrador de hecho a la SEPI y a la sociedad COFIVACASA (constituida por la primera). Transcribo los párrafos del razonamiento jurídico que contienen los principales argumentos desarrollados al respecto:

 

“5.- De los propios hechos declarados probados en la instancia no se desprende que SEPI o COFIVACASA realizaran más aportaciones de fondos a la sociedad concursada que los previstos en el marco del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de julio de 2008. Ni que tales entidades hayan fijado la política financiera de la concursada, por ejemplo mediante la participación en negociaciones o acuerdos con entidades de crédito, ni mediante el establecimiento de marcos de financiación. Tampoco consta que SEPI o COFIVACASA impartieran instrucciones sobre la contabilidad o sobre la formulación de las cuentas anuales; ni que hayan intervenido en la selección o gestión de clientes. En el caso concreto de las relaciones laborales, que fue donde más incidencia tuvo la aportación financiera de la SEPI, ya que se comprometió a abonar las garantías socio-laborales pactadas con los representantes de los trabajadores, tampoco consta que ni SEPI ni COFIVACASA intervinieran en la negociación de las relaciones laborales, ni que asumieran el papel de empleadores, lo que incluso ha sido negado en la jurisdicción social (sentencia de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2010 (RJ 2010, 4997)).

 

6.- De las posibilidades imaginables de ejercicio de una administración de hecho, ni se puede atribuir a las entidades recurrentes la condición de socias de control, puesto que no solo no llegaron en ningún momento a adquirir la cualidad de accionistas, sino que tampoco consta que condicionaran sistemáticamente las decisiones de los órganos sociales. Ni tampoco tienen la cualidad de socias ocultas, ya que, como hemos visto, sus funciones no eran de gestión o administración, sino únicamente de supervisión y control de los fondos públicos invertidos por la administración. Actividad que no tiene encaje en las características del administrador de hecho que ha establecido la antes citada jurisprudencia de esta Sala.

 

Por tanto, la sentencia recurrida confunde la actuación administrativa de tutela y supervisión del proyecto empresarial en el marco del proceso privatizador con la actuación de un administrador de hecho, sin que un agente privatizador que actúa conforme a la normativa administrativa en la materia pueda tener tal condición; puesto que ello supone también confundir la actuación administrativa propia de la actividad privatizadora con la figura administrativa de intervención de empresas, que aquí no se dio.

 

Por último la Sentencia realiza una valoración sobre el hecho de subordinar los créditos de los que son titulares entidades o sociedades públicas que contribuyen a la financiación de empresas en dificultades.

 

“7.- Si precisamente la tendencia legislativa consiste en no subordinar los créditos de las entidades financieras que contribuyen a la refinanciación de los deudores en riesgo de insolvencia (véanse las reformas del artículo 93.2.2.º de la Ley Concursal llevadas a cabo por las Leyes 14/2013, de 27 de septiembre; 17/2014, de 30 de septiembre; y 9/2015, de 25 de mayo), no parece adecuado aplicar la subordinación a entidades o sociedades públicas que cumplen la misma función. Aunque sea posterior a los hechos enjuiciados, resulta interesante, a estos efectos, la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 (LCEur 2014, 383) (DOUE L 74/65, de 14.3.2014), que ofrece un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, al postular que el Reglamento (CE) n.º 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, debería extender su ámbito de aplicación a procedimientos preventivos que promuevan el rescate de un deudor económicamente viable y ofrezcan una segunda oportunidad a los empresarios”.