Transmisión de acciones y anotación de la demanda: no procede

Aunque las medidas cautelares tienen una naturaleza accesoria de una pretensión principal (art. 731 Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC-), en no pocas ocasiones su obtención es el objetivo esencial de quien las plantea, ya sea dentro de su demanda o con carácter previo a su ineludible presentación (art. 730 LEC). Conseguir la medida solicitada se considera decisivo no sólo para asegurar la tutela judicial efectiva de la futura sentencia durante la tramitación del procedimiento, sino porque a su adopción se vinculan efectos extraprocesales relevantes.

 

No es sólo el mensaje que la adopción de la medida puede tener frente a la otra parte, sino su influencia en la relación entre las partes del litigio o con terceros. En efecto, el hecho de que el Juez o el Tribunal estimen la solicitud implica un juicio modificado (aunque sea provisional e indiciario; art. 728 LEC) sobre el fundamento de la pretensión del demandante. Mas junto a esta consecuencia, muchas medidas cautelares aprobadas obligan a la parte afectada a buscar una solución extraprocesal como única vía para poder llevar adelante el acto o la operación cuya ejecución se vio suspendida, por ejemplo, por la resolución cautelar. Es lo que sucede, entre otros escenarios tradicionales, en el marco de los procedimientos societarios.

 

En el listado típico de medidas cautelares que incluye el artículo 727 LEC se enuncian algunas habituales en tales procedimientos: anotación de la demanda y suspensión de acuerdos (ésta última como un recurso a disposición de la minoría). Reconocimiento legislativo que tiene su origen en la previsibilidad de la solicitud de esas medidas por quien se considera perjudicado por el acuerdo de un órgano social. En ese escenario el demandante se sentirá reforzado si logra la suspensión del acuerdo. En similar forma, la sociedad demandada recibirá con preocupación la prohibición temporal de llevar a cabo el acuerdo impugnado. En ambos casos, las partes enfrentadas habrán revestido de especial importancia a la medida (en la solicitud y en la oposición a la misma) conscientes del valor determinante para sus respectivos e inmediatos intereses en el marco de una relación continuada y estable, como son las vinculaciones societarias.

 

Esas y similares reflexiones vienen motivadas por la lectura del Auto de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid (Sección 28ª) de 11 de septiembre de 2015 (JUR\2015\257476). Se trata de una resolución sobre la medida cautelar de anotación de la demanda en el Registro Mercantil, siendo la nulidad de determinadas operaciones de transmisión de participaciones sociales la pretensión principal. La medida fue desestimada por el Juzgado de lo Mercantil, cuyo criterio fue confirmado con la desestimación del recurso.

 

La AP de Madrid indica que reitera la misma posición que ya adoptó en su precedente Auto de 10 de mayo de 2013. Una posición que lleva a afirmar que la solicitud de la medida cautelar señalada no es idónea puesto que, en primer lugar y desde un punto de vista general, pone en cuestión la premisa de la instrumentalidad de toda medida cautelar: no es un fin en sí misma, sino un instrumento accesorio del proceso principal tendente a la efectividad de la tutela judicial (v. el fundamento jurídico tercero del Auto). En segundo lugar, de manera más precisa con relación a la anotación de la demanda, la solicitud de su adopción parte del “equivocado planteamiento de la parte actora”, consistente en:

 

…confundir el Registro Mercantil con un censo de socios de las entidades mercantiles o con una oficina para hacer constar las incidencias de cualquier negocio jurídico que pueda referirse a las acciones o participaciones de una sociedad mercantil, lo cual supone un flagrante error de concepto”.

 

Recurso que sigue el criterio del “numerus clausus” de actos inscribibles en el Registro Mercantil, que deben venir contemplados en una norma legal o reglamentaria. En esta, como en otros aspectos de su razonamiento, el Auto cita la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 

Lo hace en particular para adoptar el criterio plasmado en distintas Resoluciones que el Auto cita sobre el carácter ajeno a la publicidad registral de la titularidad de las acciones. Ese criterio resulta aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada y, por lo tanto, a descartar una medida que pretende convertir litigios sobre la transmisión de participaciones sociales en objeto de publicidad a través del Registro Mercantil.

 

Transcribo el párrafo que cierra el fundamento jurídico cuarto y que resume la posición del Tribunal:

 

De manera que supone una medida absolutamente inidónea el pretender, en sede de un litigio en el que se persigue la declaración de nulidad de una operación de transmisión de participaciones sociales de unas sociedades de responsabilidad limitada, que se decrete judicialmente la cautela de anotación de la demanda en el Registro Mercantil, en las hojas correspondientes a las entidades a las que se refieren las participaciones objeto de liza o en otras que correspondan a las que hayan podido ser fruto de una transformación estructural de las mismas, pues quien deba ostentar la titularidad de las participaciones sociales a las que se refiere la litis y el cómo haya de efectuarse una eventual restitución de las mismas, o compensar por ello, no es un hecho que haya de tener trascendencia registral. La anotación no puede exigirse invocando simplemente la pertinencia de dar publicidad registral a una situación litigiosa, a modo de altavoz de la existencia de una discordia de ámbito societario, ya que no es ésta una de las finalidades del Registro Mercantil, sino sólo en cuanto fuera imprescindible para evitar que pudiera resultar desvirtuada la eficacia del futuro pronunciamiento judicial. Por lo tanto, si las consecuencias de lo que se falle judicialmente en el presente litigio deben ventilarse al margen de lo registral carece de idoneidad para garantizar su posible resultado el empeñarse en solicitar la adopción de cautelas en ese ámbito. Se trata de una razón suficiente para la denegación de la petición de la parte actora, sin necesidad de tener que abundar en ninguna otra adicional”.