Sociedades, responsabilidad penal y modelo de supervisión: la Circular 1/2016 de la Fiscalía

Tras la inicial introducción en 2010 del régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que reformó el Código Penal introdujo una modificación relevante del artículo 31 bis del Código Penal (CP), así como la de otros preceptos, a la vez que añadió los artículos 31 ter, 31 quater y 31 quinquies. En esta materia nos encontramos en una encrucijada entre el Derecho societario y el penal, que desde hace meses ocupa y preocupa de forma intensa a muchas sociedades mercantiles sobre el alcance que esa regulación tiene para su organización y el funcionamiento de sus órganos de administración, que deberán contar con el respaldo de lo que ahora se llaman órganos de prevención y control.

 

En relación con esta nueva disciplina es decisiva la interpretación que propone la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por Ley Orgánica 1/2015. Es una Circular extensa (65 páginas y 20 conclusiones), pero que incide de lleno en cuestiones esenciales para la responsabilidad de las sociedades y de sus administradores.

 

Me limitaré a apuntar algunos contenidos de la Circular:

 

Los títulos de imputación.

 

La imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica se basa en los criterios que han quedado plasmados en los apartados a) y b) del art. 31 bis.1 CP. El primer supuesto es el de una responsabilidad que viene determinada por actos de las personas que ostentan las mayores o principales responsabilidades en una sociedad, mientras que el segundo supuesto parte de actos realizados por personas que no han sido adecuadamente controladas por los órganos de administración, control o vigilancia dentro de la sociedad. En relación con el consejo de administración, resulta obligada la referencia a la facultad de supervisión que el artículo 249 bis, a) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece (para las sociedades cotizadas, v. también el art. 529 ter LSC). La Circular incorpora una advertencia final en este apartado: no se propone un nuevo sistema de responsabilidad automática de la persona jurídica. Cualquiera que sea el origen de la posible responsabilidad de la sociedad, no puede configurarse una responsabilidad penal objetiva. Tal suerte de responsabilidad se dice que vulneraría el art. 5 del CP, pues citando la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo 514/2015, de 2 de septiembre, se recuerda que también el pronunciamiento condenatorio de una persona jurídica ha de estar basado en los principios irrenunciables que forman el Derecho penal.

 

Delitos atribuibles a personas jurídicas.

 

A las personas jurídicas les puede ser atribuido un amplio catálogo de delitos, que la Circular expone de forma ordenada y que implica una ampliación con respecto a los que anteriormente podían ser atribuidos.

 

Las personas físicas que transfieren la responsabilidad penal a la persona jurídica.

 

Una de las novedades que incorpora el artículo 31 bis.1, a) CP es la indicación de las personas físicas que pueden provocar la responsabilidad penal de la persona jurídica. Esas personas podrán ser sus representantes legales o quienes actuando individualmente o como integrantes de un órgano están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica. Esta delimitación incluye supuestos de responsabilidad orgánica o voluntaria.

 

La Circular considera que la inclusión de los administradores de hecho no aparece claramente establecida, si bien señala que como tales habrá que considerar aquellas personas que conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la figura están autorizados de manera expresa o tácita para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica. Junto a esos administradores de hecho y de derecho, estarán incluidos en ese grupo de personas físicas quienes “sin ser propiamente administradores ni representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como apoderados singulares y personas en las que se hubieren delegado funciones”.

 

Junto a esas personas, el mismo precepto apunta a todas las personas físicas que ostentan dentro de una persona jurídica facultades de organización y control. Esta previsión amplía de forma sensible el grupo de personas cuya conducta delictiva puede determinar la responsabilidad penal de una persona jurídica. Comprende cargos y mandos intermedios que tengan atribuidas dichas facultades.

 

El beneficio para la persona jurídica.

 

Otro de los elementos que toma en cuenta el repetido artículo 31 bis.1, a) se refiere a la concurrencia de un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica. Al respecto, la Circular defiende que la literalidad del precepto favorece su interpretación lata y permite extender la responsabilidad penal a aquellas sociedades o entidades que no tengan por ley o por su determinación estatutaria la obtención de intereses económicos como función u objeto social. El concepto de beneficio incluiría también el obtenido a través de un tercero (relevante en el supuesto de sociedades  vinculadas o grupos en general) ahorro de costes y beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales.

 

El incumplimiento de los deberes de supervisión.

 

El artículo 31 bis. 1, b) establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos que hubieren podido realizar a través de un grave incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de los autores del delito. El uso de esos sinónimos busca cubrir cualquier situación delictiva que hubiere encontrado su causa en lo que la Circular califica como un “defecto de organización”. Nos acercamos así a uno de los aspectos más interesantes de la nueva regulación penal y de la Circular que es el de la relevancia que para la atribución de dicha responsabilidad a una sociedad mercantil, por ejemplo, cobran fallos en la organización de su sistema de vigilancia. Un sistema que conecta con toda la estructura del órgano de administración y con el gobierno corporativo.

 

Las infracciones de esos deberes de organización y control no siempre se traducirán en una responsabilidad penal puesto que como apunta la Circular, en la legislación mercantil general y especial existen sanciones para tal supuesto. Cuando las infracciones tengan carácter menos grave, su solución vendrá a través de esa legislación mercantil (cita la Circular, por ejemplo, la normativa aplicable a los mercados financieros o en relación con consumidores y usuarios).

 

Personas jurídicas imputables e inimputables.

 

La Circular se adentra en la existencia de supuestos en los que es compatible la responsabilidad penal de la persona jurídica con la de la persona física responsable del delito, mientras que en otros no parece necesaria tal compatibilidad. Hay casos en los que la responsabilidad penal de una sociedad parece evitable, principalmente por la falta de autonomía frente a la persona física. Y aunque esa imputación puede motivar reproches procesales ante el temor de una situación de indefensión de la persona jurídica, la Circular mantiene el criterio ya expresado en la precedente Circular 1/2011, a favor de una exclusiva imputación de la persona física cuando existe “una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica” o un solapamiento de las voluntades de uno y otra. La doble incriminación podría dar lugar a una vulneración del principio “non bis in ídem”. Cabe añadir que un supuesto claro pudiera venir dado por situaciones de unipersonalidad societaria.

 

Las personas jurídicas públicas.

 

Son varias las personas jurídicas que se ven exceptuadas de responsabilidad penal al amparo del artículo 31 quinquies CP. Recoge la Circular el caso controvertido de las sociedades mercantiles estatales que encuentran un régimen especial de responsabilidad.

 

Los modelos de organización y gestión como causa de exención de responsabilidad.

 

Como ya se ha indicado antes, desde una perspectiva mercantil el régimen de responsabilidad de las sociedades presenta una extrema importancia al convertir los programas, modelos o sistemas de cumplimiento en un factor de exención de responsabilidad penal. Desde hace decenios ocupa al legislador mercantil el propósito de que el consejo de administración presente una mejor estructura y unos criterios de funcionamiento que hagan posible el desarrollo de su función principal de supervisión. Son múltiples las disposiciones legales y las recomendaciones que dentro del gobierno corporativo comparten esa perspectiva y finalidad. Pues bien, los apartados 2 a 5 del artículo 31 bis CP revisten a la adopción de un sistema adecuado de vigilancia de la máxima transcendencia legislativa. Alejar a través de ese sistema a la persona jurídica de la responsabilidad penal derivada de delitos cometidos en su nombre por personas físicas, es un objetivo fundamental.

 

La propia Circular comienza con una certera observación ante el hecho de que sea el legislador penal quien proceda a delimitar la idoneidad de los programas de cumplimiento. Estos programas, dice la Circular “requieren un alto grado de desarrollo y tienen una evidente finalidad preventiva”, son programas que persiguen “promover una verdadera cultura ética empresarial” y que tienden a “reafirmar una cultura corporativa de respeto a la ley”. Son razones que deberían haber llevado a dejar a la legislación mercantil la regulación de esos modelos o programas.

 

La Circular se adentra con amplitud en este punto, esencial para la organización empresarial en un sentido amplio. No podemos aquí reproducir todas las consideraciones que se hacen sobre las condiciones y los requisitos que el legislador penal ha establecido para que esos programas operen como factor de exención de responsabilidad penal, pero la confluencia con la legislación mercantil se advierte en el recurso a disposiciones aplicables a las sociedades cotizadas, ya sea en la propia Ley de Sociedades de Capital, en el Código de Buen Gobierno o en la Ley del Mercado de Valores.

 

Este apartado lo cierra la Circular con hasta nueve pautas dirigidas a Fiscales y Jueces ante la evidencia de que no les resultará sencillo valorar el programa de control existente en cada caso. Por razones de espacio, me limito a transcribir la formulación inicial de cada una de esas pautas, sin dejar de encarecer la lectura íntegra de las mismas, no ya por razones de su correcto entendimiento, sino por la importancia que la exposición de cada uno de los criterios acogidos en esas pautas tiene para la comprensión del complejo escenario que propone el nuevo sistema. Las pautas incluidas en la Circular son las siguientes:

 

 

Primera.- La regulación de los modelos de organización y gestión debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación en la práctica.

 

Segunda.- Como se ha expuesto, los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial.

 

Tercera.- Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

 

Cuarta.- Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía.

 

Quinta.- Aunque, como se ha expuesto supra, cabe un beneficio indirecto de la persona jurídica, la responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al perseguido por el delincuente.

 

Sexta.- Si bien la detección de delitos no está expresamente incluida en la enunciación ni en los requisitos de los modelos de organización y gestión, forma parte, junto con la prevención, de su contenido esencial.

 

Séptima.- Se ha dicho antes, que la comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, mas también es cierto que este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal. Todas estas circunstancias deberán ser tenidas en cuenta para valorar la eficacia del modelo.

 

Octava.- El comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas es relevante para deducir la voluntad de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética o, por el contrario, evidencia la ausencia de tal cultura, desnudando el modelo de organización como un mero artificio exculpatorio.

 

Novena.- Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser igualmente evaluadas.

 

Carga de la prueba.

 

Será a la sociedad mercantil o entidad afectada por la comisión de delitos por personas físicas que pueden provocar la transferencia de responsabilidad penal a la misma la que deberá asumir la carga de probar que sus modelos o programas de organización y cumplimiento respetan lo legalmente dispuesto. Esa atribución de la carga probatoria se corresponde con la consideración de que es la empresa quien dispone de los recursos y la posibilidad de acreditar tal cumplimiento. Es interesante la observación que se realiza sobre el valor indiciario que para la responsabilidad de la sociedad puede tener la comisión de un delito en su seno: “si un delito puntualmente cometido por un empleado no tiene gran carga indiciaria para desmontar la idoneidad del modelo, no sucede lo mismo con otras conductas criminales autorizadas o tolerada por el órgano de administración, que se han extendido en la empresa o han tenido larga duración”.