UNCITRAL y el régimen de la insolvencia (II): insolvencia, grupos y administradores

Debo referirme de manera específica al documento elaborado por la Secretaría de UNCITRAL/CNUDMI y destinado al Grupo de Trabajo V en relación con la Guía legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, en la parte dedicada a las obligaciones de los directores (que hay que entender que son sustancialmente los administradores), en el periodo cercano a la insolvencia y con especial mención a la integración de la sociedad insolvente en un grupo de sociedades. El avance en esta materia aparece recogido en el correspondiente documento A/CN.9/WG.V/Wp.139 que contiene unas nuevas recomendaciones destinadas a lo que llama los “elementos de las obligaciones de los directores” de empresas pertenecientes a un grupo en ese periodo preconcursal.

 

Me permito llamar la atención de manera separada sobre este documento por su especial interés en relación con el debate concursal y societario y su directa conexión con el problema relevante del funcionamiento del grupo y las obligaciones de los administradores que se ven obligados a tomar en consideración tanto el interés de la propia sociedad administrada como el interés del grupo.

 

Algunos párrafos de ese documento inciden de lleno en ese último interés y en la necesaria conciliación con los intereses de las distintas sociedades integrantes del grupo, tarea que no es sencilla como se encargan de exponer los párrafos que a continuación transcribo.

 

El primero alerta sobre la posibilidad de operaciones cuestionables en la cercanía de la insolvencia y el desafío que plantean a los distintos administradores implicados. Estos se ven obligados a ponderar los varios intereses en liza y no limitar su leal desempeño a la sociedad que administran, ignorando el significado de los vínculos inherentes a la pertenencia a un grupo de sociedades. No es una mera orientación sobre el desempeño correcto, sino un factor de exoneración de responsabilidad:

 

9. Esas consideraciones pueden ser oportunas en el período cercano a la insolvencia, cuando tal vez sea necesario ejercer un control y una coordinación mayores de las actividades de los grupos a fin de obtener la máxima eficiencia y concebir soluciones para resolver las dificultades financieras del grupo en su conjunto o de algunas de sus partes. En esos momentos puede haber también más oportunidades de aprovecharse de las empresas más vulnerables y dependientes de un grupo para beneficiar a otras empresas del mismo grupo, por ejemplo mediante el traspaso de bienes, la desviación de oportunidades comerciales y la utilización de esas empresas para realizar operaciones o actividades más arriesgadas o para absorber pérdidas y activos desvalorizados.

 10. A fin de proteger los intereses de la empresa del grupo que dirige, un director puede necesitar cierto grado de flexibilidad para sopesar los diversos intereses en pugna y actuar en beneficio de otras empresas del grupo o del grupo en su conjunto, cuando ello coincida con los intereses de la empresa que dirige. En la medida en que el modo de actuar por el que opte un director en esas circunstancias sea razonable y ayude a evitar la insolvencia o a minimizar sus efectos en la empresa que dirige, ese director no debería incurrir en responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones. [Cuando, una vez sopesados los intereses opuestos de las empresas del grupo de las que es director, el modo de actuar escogido plantee un conflicto entre las obligaciones contraídas por el director con cada una de esas empresas, se deberá informar del conflicto a las empresas afectadas del grupo. Para resolver ese tipo de conflictos podría ser necesario recurrir a la mediación o la negociación de los intereses en pugna.]”

 

Una segunda reflexión apunta a otro hecho conocido, como es la construcción jurisprudencial del Derecho de grupos ante la preinsolvencia o ante la situación concursal. Destaca a ese respecto la aceptación del interés del grupo, la consideración de las ventajas compensatorias (problemática que abordó la STS de 11 de diciembre de 2015, analizada en una previa entrada) y, en sentido opuesto, la justificación para que una sociedad se oponga a implicarse en operaciones de grupo o en la financiación del mismo:

 

“11. Si bien, como se señaló más arriba, pocas legislaciones se ocupan de las obligaciones de los directores en el contexto de los grupos de empresas, los tribunales de diferentes jurisdicciones han otorgado distintos grados de reconocimiento a la realidad práctica de la forma en que operan los grupos de empresas. Aunque el énfasis sigue recayendo en el director que ejerce sus facultades en beneficio de su propia empresa o empresas del grupo, es posible que en algunas jurisdicciones se permita que un director tome en cuenta, por ejemplo, los beneficios comerciales directos o indirectos que tiene para su empresa una determinada operación con otras empresas del grupo y en qué medida la prosperidad o supervivencia de su empresa dependen del bienestar del grupo en su conjunto. Generalmente, sin embargo, el beneficio colectivo no es por sí solo justificación suficiente [de los actos considerados perjudiciales para los acreedores]. Además, se podría exigir también al director que tuviese en cuenta cualquier perjuicio que fuese razonable prever para su empresa como consecuencia de la medida que haya decidido adoptar y que tomase en consideración la situación de los acreedores no garantizados de su empresa, especialmente cuando pudiera verse afectada la solvencia de esa empresa. Esta última consideración es de particular importancia cuando la operación consiste en dar una garantía o una fianza por un préstamo concedido a otra empresa del mismo grupo [sobre todo cuando la supervivencia de esa otra empresa del grupo no es de importancia crítica para la solvencia de la empresa que otorga la garantía o la fianza].

12. En otras jurisdicciones se permite que el director de una empresa perteneciente a un grupo actúe en interés de todo el grupo cuando se dan determinadas condiciones, como por ejemplo que el grupo tenga una [estructura que permita a las empresas del grupo ejercer cierto grado de influencia en las decisiones generales]; que la empresa haya participado en la política coherente y de largo plazo del grupo; y que de buena fe el director haya supuesto razonablemente que cualquier perjuicio sufrido por su empresa se vería oportunamente compensado con otras ventajas. Otro enfoque admite que el director de una empresa de un grupo actúe en interés de la empresa matriz siempre que no menoscabe la capacidad de su empresa de pagar a sus propios acreedores, y siempre que esté autorizado a hacerlo, ya sea por los estatutos de la sociedad o por los accionistas. Conforme a esas legislaciones, para que el director de una empresa perteneciente a un grupo no incurra en responsabilidad, la empresa no debe ser insolvente en el momento en que actúa el director y tampoco debe caer en la insolvencia a causa de esa actuación”.

 

Resulta obvio que los trabajos de UNCITRAL en esta materia ponen de manifiesto la complejidad considerable de los intereses en conflicto y el correspondiente diseño de soluciones. Lo que reviste de valor el contenido del documento que reseño es que también se adentra en ese último aspecto, sobre todo al avanzar un posible régimen de delimitación de responsabilidad de los administradores ante situaciones como las descritas.

 

La referencia a estos trabajos se justifica por su interés ya subrayado, pero también por el valor orientativo que tienen. En primer lugar, no resultará extraño que los Tribunales a los que les corresponde resolver este tipo de conflictos en un escenario de falta de disposiciones legales aplicables, encuentre en los documentos de UNCITRAL un material útil. Al igual que sucederá con los legisladores que asuman el reto de completar su ordenamiento en esta materia, esencial para el correcto funcionamiento de los grupos, tanto en las relaciones internas, como en las que establecen frente a sus acreedores.