Es probable que una de las expresiones litigiosas de la crisis económica sea la proliferación ante nuestros Tribunales de supuestos de ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores de sociedades insolventes. O simplemente que esa acción quede como el recurso final o residual de acreedores insatisfechos ante situaciones de grave impago que no permiten o aconsejan otra reacción. Es razonable que antes que instar un concurso necesario de una sociedad no sólo insolvente, sino desvanecida de hecho, el acreedor perjudicado opte por dirigir su actuación procesal contra el administrador al que presume solvente.
En relación con los presupuestos y la naturaleza de dicha acción merecen ser destacadas dos sentencias cercanas del Tribunal Supremo. La más reciente y la que es objeto de un análisis más detallado en esta entrada es la Sentencia de 13 de julio de 2016 (RJ 2016,3191). Esta Sentencia se encarga de reproducir en distintas ocasiones la doctrina que quedó establecida en la precedente Sentencia de 18 de abril de 2016 (RJ 2016,1342).
El supuesto resuelto nació de la reclamación por un acreedor de la deuda inatendida por una sociedad que procedió a su cierre de hecho (sin proceder a una ordenada disolución y liquidación). Ante esa situación, el acreedor ejerció la acción individual contra el administrador. El Juzgado de lo mercantil dictó sentencia estimatoria. Por contra, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación a partir de una valoración de la prueba opuesta a la del Juzgado. Conforme al criterio de la Audiencia, el acreedor demandante no habría acreditado determinados hechos esenciales para entender que concurrían los presupuestos de la repetida acción de responsabilidad: una conducta dolosa del administrador demandado, un enlace entre el cierre empresarial y el impago denunciado por el actor, los actos de venta de activos de la sociedad y el incremento del pasivo y, por último, el libramiento de pagarés sin voluntad de hacer frente a su pago.
El Tribunal Supremo estimó el recurso por infracción procesal y, en concreto, el motivo que denunciaba la infracción por la Sentencia de la Audiencia Provincial del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que es una norma que ayuda a entender los distintos criterios que en materia de carga de la prueba se contienen en el mismo artículo y que dispone:
“7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.
La argumentación del Tribunal Supremo referida a la incorrecta aplicación de esa regla por la Sentencia recurrida se expresa en el siguiente párrafo de la Sentencia de 13 de julio de 2016 (con remisión detallada a la Sentencia de 18 de abril de 1016). Parte el razonamiento jurisprudencial del que sin duda es el criterio esencial a la hora de evaluar el planteamiento de dicha acción: el simple impago de una deuda no es un hecho suficiente para que prospere la exigencia de responsabilidad del administrador, siendo exigible, al menos, que la parte demandante realice un esfuerzo argumentativo adecuado para establecer una relación entre la conducta del administrador demandado y el hecho dañoso:
“Respecto de la acción ejercitada, la acción individual de responsabilidad del administrador de la sociedad deudora, basada en el cierre de hecho de esta que ha impedido el cobro del crédito del demandante, hemos declarado recientemente, en la sentencia 253/2016, de 18 de abril (RJ 2016, 1342) , algo que tiene relevancia respecto del presente motivo:
»(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, […] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.
»De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400)). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. […]
»En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) […]».
Allí donde se produzca por medio de la demanda la ratificación de ese esfuerzo, ello debe afectar a la carga de la prueba, que deberá analizarse tomando en cuenta la mayor facilidad que el administrador demandado pudiera tener para probar hechos que, sin embargo, el acreedor carece de la posibilidad de acreditar:
“De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC. Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación”.
Concluye el Tribunal Supremo que en el caso analizado la Sentencia recurrida realizó una aplicación incorrecta de las reglas probatorias por:
“Por eso en el presente caso, el tribunal de apelación aplicó incorrectamente las reglas de la carga de la prueba, y esta infracción resultó relevante, pues sobre esta falta de prueba fundó la valoración jurídica de que no existió nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes legales de disolución y liquidación de una sociedad de capital y el impago del crédito de la demandante”.
La estimación del recurso condujo al Tribunal Supremo a dictar una nueva Sentencia teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación (d.f. 16ª, regla 7ª LEC). El único motivo de casación denunciaba la infracción de los artículos 133 y 135 LSA. En relación con ello, el Tribunal Supremo parte de la delimitación de la acción ejercitada en sucesivas resoluciones que cita y que ubican esa acción como una responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario y que parte de un “ilícito orgánico”. Al recordar los presupuestos de esa responsabilidad, recupera lo ya dicho en la ya citada Sentencia de 18 de abril de 2016.
“Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3 de marzo (RJ 2016, 801); 396/2013, de 20 de junio (RJ 2013, 5187); 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)”.
Volviendo al supuesto enjuiciado, el cierre irregular tiene que aparecer conectado con el impago de las deudas contraídas frente al acreedor demandante:
“De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito”.
Otro requisito relevante es la conducta ilícita que se atribuye al demandado:
“3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social”.
….
4.En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.
Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.”
Es en este punto donde, a partir de esos hechos que se consideran acreditados, el Tribunal Supremo indica cuál es la actividad probatoria que correspondía al demandado:
“Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.”
La falta de esa actividad probatoria por el administrador conduce a la estimación de la demanda, considerando que existió una relación causal entre el cierre de facto de la empresa y el daño consistente en los créditos que no fueron satisfechos por la sociedad demandada:
“En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.”
Quien haya seguido los párrafos transcritos advertirá que, en efecto, la posición adoptada por el Tribunal Supremo en las sentencias reseñadas obliga a entender la acción individual desde una perspectiva innovadora, en especial por la relevancia que cobra la regla que en materia de carga probatoria allí se establece. No avala el Tribunal Supremo la estimación de responsabilidad a partir de la simple alegación de un comportamiento ilícito de un administrador que realice en su demanda el acreedor demandante. Lo que advierte es que en la valoración de los requisitos de la mencionada acción y cuando en la demanda se haya realizado un esfuerzo argumentativo suficiente para defender su concurrencia, el demandado no está protegido por las reglas básicas que en materia de la carga de la prueba derivan del artículo 217 LEC, sino que entra en juego el criterio especial que introduce su apartado final. No bastará con analizar si la carga de la prueba que incumbe a las partes se observó lo dispuesto en el artículo 217.2 o 3 LEC. Lo decisivo será tener en cuenta que el administrador demandado disponía del control de los libros contables y de los archivos sociales de la sociedad que le facilitaban rebatir los hechos alegados en la demanda. Medios probatorios a los que el acreedor sólo podrá disponer a través del proceso y, en la mayoría de los casos, sólo a partir de la colaboración del demandado, dado que la sociedad deudora habrá desparecido de hecho.
La doctrina jurisprudencial no implica revestir a la acción individual de una mayor severidad material. Sus presupuestos siguen siendo los mismos. Lo que es incuestionable es que tal doctrina debe alertar a los administradores demandados a la hora de desplegar una especial diligencia probatoria en orden a acreditar la falta de alguno de los requisitos o presupuestos esenciales de esa acción. No bastará ya la simple defensa basada en que el actor no lo hizo. La acción individual presenta así un régimen probatorio especial que no cabe desconocer.
Termino con un breve apunte bibliográfico. Acabo de recibir la sexta edición del libro “La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles”, [(dirs. Rojo, A./Beltrán, Emilio), coordinado por la Profesora Campuzano, Tirant lo Blanch, Valencia 2016], en la que el Profesor Gaudencio Esteban es el autor del amplio capítulo dedicado a la acción individual (pp. 189-299).